6 B 795/23

Leitsatz: Erfolgreicher Antrag eines Studienrats auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Mit dem Laufbahnbezug der Probezeit unvereinbar ist es, wenn die Verlängerung der Probezeit nicht der Bewährungsfeststellung in der eingeschlagenen Laufbahn, sondern anderen, gewissermaßen "laufbahnfremden" Zwecken dienen soll und der Beamte auch faktisch keine Möglichkeit erhält, sich doch noch in seiner Laufbahn zu bewähren. Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage - 3 K 2311/23 - gegen die Entlassungsverfügung der Bezirksregierung Köln vom 27.3.2023 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage - 3 K 2311/23 - gegen die Entlassungsverfügung der Bezirksregierung Köln vom 27.3.2023 wiederherzustellen, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag sei unbegründet. In formeller Hinsicht genüge die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG beruhenden Entlassungsverfügung, weil diese sich als offensichtlich rechtmäßig erweise. Die formellen Voraussetzungen für die Entlassung des Antragstellers lägen vor. Der Personalrat habe der Maßnahme zugestimmt; die Gleichstellungsbeauftragte sei frühzeitig mit der vorgesehenen Entlassung befasst worden und habe ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Entlassungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Der Antragsteller habe sich in der Probezeit nicht bewährt. Dies ergebe sich aus einer gemäß § 5 Abs. 1 Satz 7 LVO NRW zum Ablauf der Probezeit erstellten Beurteilung. Die dienstliche Beurteilung vom 16.2.2022 bewerte die vom Antragsteller im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen in drei von fünf Leistungsbereichen mit einem Punkt ("entspricht nicht den Anforderungen") und in zwei weiteren mit zwei Punkten ("entspricht im Allgemeinen noch den Anforderungen"). Dies habe zu der nachvollziehbaren abschließenden Aussage des Beurteilers geführt, der Antragsteller habe sich in der Probezeit nicht bewährt. Die für eine Verlängerung der Probezeit maßgebliche Aussage, dass noch keine abschließende Feststellung hinsichtlich der Bewährung getroffen werden könne, habe er hingegen nicht getroffen. Bei dieser Sachlage sei gemäß § 5 Abs. 8 Satz 4 LVO NRW allein die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht gekommen. Aus der anschließend erfolgten "Verlängerung der Probezeit" und gleichzeitigen Abordnung des Antragstellers an eine Grundschule ergebe sich kein günstigeres Ergebnis. Die Verlängerung der Probezeit habe dem Zweck gedient, dem Antragsteller den Erwerb der Lehrbefähigung für Grundschulen zu ermöglichen, was jedoch rechtswidrig gewesen sei und für den Antragsteller eine rechtsgrundlose Begünstigung dargestellt habe. Der Antragsgegner sei auch nicht gehalten gewesen, vor der Entlassung des Antragstellers noch einmal eine dienstliche Beurteilung einzuholen, weil die abschließende Beurteilung über die Bewährung des Antragstellers in der von ihm eingeschlagenen Laufbahn (Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen) bereits vorgelegen habe und die zuletzt an einer Grundschule gezeigten Leistungen hieran ohnehin nichts mehr hätten ändern können. Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Die im Rahmen des auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gerichteten Verfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Vollziehungsinteresse und dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung geht zu Gunsten des Antragstellers aus. Die angefochtene Entlassungsverfügung hält der rechtlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren nicht stand. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für die Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Vgl. BVerwG, Urteile vom 18.7.2001 - 2 A 5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49 = juris Rn. 15, und vom 31.5.1990 - 2 C 35.88 -, BVerwGE 85, 177 = juris Rn. 18. Maßgebend für die Beurteilung, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt hat bzw. ob er wegen mangelnder Bewährung entlassen werden kann, ist allein sein Verhalten in der laufbahnrechtlichen Probezeit. Sein Verhalten nach Ablauf der Probezeit bleibt außer Betracht, selbst wenn der Status als Beamter auf Probe noch weiter fortbestanden oder der Beamte aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Entlassung zunächst noch weiter Dienst geleistet hat. Vgl. BVerwG, Urteile vom 18.7.2001 - 2 A 5.00 -, a. a. O. Rn. 17, vom 19.3.1998 - 2 C 5.97 -, BVerwGE 106, 263 = juris Rn. 26, vom 25.2.1993 ‑ 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147 = juris Rn. 12, und vom 31.5.1990 - 2 C 35.88 -, a. a. O. Rn. 19. Das Verhalten nach Ablauf der Probezeit kann allenfalls ergänzend insoweit berücksichtigt werden, als es Rückschlüsse auf das Verhalten während der Probezeit und darauf zulässt, wie dieses im Gesamtzusammenhang zu gewichten ist. Vgl. BVerwG, Urteile vom 30.10.2013 - 2 C 16.12 -, BVerwGE 148, 204 = juris Rn. 45, und vom 25.2.1993 - 2 C 27.90 -, a. a. O. Rn. 14; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG 2009, Kommentar Loseblattslg. Stand Mai 2023, § 34 Rn. 22. Dem Beamten auf Probe ist nach dem Sinn und Zweck der laufbahnrechtlichen Probezeit grundsätzlich während der gesamten - regelmäßigen oder auch verlängerten - Probezeit die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen, sodass auch Leistungssteigerungen innerhalb dieses Zeitraumes zu berücksichtigen sind. Auch bei einer Verlängerung dürfen - unabhängig von der Bestandskraft des Bescheides über die Verlängerung der Probezeit - die bisherigen Leistungen nicht außer Acht gelassen werden, auch wenn den während der Verlängerung der Probezeit gezeigten Leistungen ausschlaggebende Bedeutung beizumessen ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.5.1990 - 2 C 35.88 -, a. a. O. Rn. 20. Die Frage, ob im Falle der Verlängerung der Probezeit die Berücksichtigung des während des Verlängerungszeitraums gezeigten Verhaltens im Rahmen der Bewährungsfeststellung nur die Rechtswirksamkeit der Verlängerung oder auch deren Rechtmäßigkeit voraussetzt, ist in der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt. Nach der bisherigen Rechtsauffassung des Senats kann eine Entlassungsverfügung, wenn sich die Verlängerung der Probezeit als rechtswidrig erweist und deshalb aufzuheben ist, regelmäßig nicht gleichwohl darauf bzw. die in diesem Zeitraum erbrachten Leistungen gestützt werden. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.3.2022 - 6 B 850/21 -, IÖD 2022, 94 = juris Rn. 12, m. w. N., und vom 23.1.2013 - 6 E 721/12 -, juris Rn. 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist demgegenüber maßgeblicher (zeitlicher) Anknüpfungspunkt für die Entscheidung über die Bewährung (und ggf. Entlassung) des Probebeamten der Ablauf der durch Gesetz oder Verordnung vorgegebenen oder der im Einzelfall rechtswirksam verkürzten oder verlängerten Probezeit. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.4.1991 - 2 B 115.90 -, DokBer B 1991, 197 = juris Rn. 8, Hervorh. nur hier. Siehe auch Hessischer VGH, Urteil vom 27.3.1985 - I OE 33/82 -, NVwZ 1985, 929, und Beschluss vom 3.2.1984 - 1 TH 48/83 -, DÖD 1985, 43. Einer abschließenden Entscheidung über diese Frage bedarf es im Streitfall indes nicht, weil sich die Entlassungsverfügung vom 27.3.2023 nach jeder der genannten Rechtsauffassungen als rechtswidrig erweist. Die vom Antragsgegner mit Verfügung vom 11.4.2022 vorgenommene Verlängerung der Probezeit in der vom Antragsteller eingeschlagenen Laufbahn des Lehramts an Gymnasien und Gesamtschulen unter gleichzeitiger Vollabordnung des Antragstellers an eine Grundschule zum Zwecke des Erwerbs einer anderen Laufbahnbefähigung (für das Lehramt an Grundschulen) war - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - rechtswidrig. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW ist Probezeit die Zeit im Beamtenverhältnis auf Probe, während der sich Laufbahnbewerberinnen und -bewerber nach Erwerb, andere Bewerberinnen und Bewerber nach Feststellung der Befähigung für ihre Laufbahn bewähren sollen. Daraus folgt, dass die Feststellung der Bewährung Ziel der zu absolvierenden Probezeit ist. Das Urteil über die Bewährung des Probebeamten besteht in der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn, ob der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Grundlage und Ausgangspunkt der zukunftsgerichteten Einschätzung, ob der Beamte den Anforderungen in fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher Hinsicht gerecht werden wird, ist allein sein Verhalten in der Probezeit. Maßstab für die Beurteilung der Bewährung sind die Anforderungen des auf Lebenszeit zu übertragenden Amtes. Vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.2019 - 2 A 15.17 -, BVerwGE 165, 263 = juris Rn. 55, 56. Die Probezeit dient demnach der Bewährung in der jeweils eingeschlagenen Laufbahn. Diesem Zweck entsprechend sieht § 5 Abs. 8 Satz 1 LVO NRW die Möglichkeit des Dienstherrn vor, die laufbahnrechtliche Probezeit zu verlängern, wenn die Bewährung bis zum Ablauf der (regulären) Probezeit noch nicht festgestellt werden kann. Mit diesem Laufbahnbezug der Probezeit unvereinbar ist es, wenn - wie hier - die Verlängerung der Probezeit nicht der Bewährungsfeststellung in der eingeschlagenen Laufbahn, sondern anderen, gewissermaßen "laufbahnfremden" Zwecken dienen soll und der Beamte auch faktisch - hier durch die Vollabordnung an eine Grundschule - keine Möglichkeit erhält, sich doch noch in seiner Laufbahn zu bewähren. Dass die Probezeitverlängerung hier wohl auch den Interessen des Antragstellers dienen und ihm einen Wechsel in die Laufbahn des Lehramts an Grundschulen ermöglichen sollte, um die zunächst beabsichtigte Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis zu vermeiden, ändert nichts an der Rechtswidrigkeit der konkret gewählten Vorgehensweise. Die mit Verfügung vom 11.4.2022 vorgenommene Probezeitverlängerung ist indes rechtswirksam. Der Antragsteller hat die Verfügung nicht angefochten, sodass sie mittlerweile in Bestandskraft erwachsen ist. Die infolge ihrer Rechtswidrigkeit gleichwohl mögliche Zurücknahme durch den Antragsgegner nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ist (jedenfalls bisher) nicht erfolgt. Der zur Rechtswidrigkeit der Probezeitverlängerung führende Fehler ist auch nicht derart schwerwiegend und offensichtlich, dass die Verfügung gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW als nichtig angesehen werden müsste. Ausgehend hiervon und unter Zugrundelegung der erstgenannten Rechtsauffassung, nach der eine Entlassungsverfügung nicht auf das in einem rechtswidrig verlängerten Probezeitraum gezeigte Verhalten gestützt werden kann, erweist sich die Entlassung des Antragstellers als rechtsfehlerhaft, weil sie entscheidungstragend auch sein Verhalten in der rechtswidrig verlängerten Probezeit berücksichtigt. Die Verfügung vom 27.3.2023 misst dem in der Probezeitverlängerung gezeigten "Umgang [des Antragstellers mit] der im Bescheid vom 11.4.2022 erteilten Auflage", die Lehramtsbefähigung für Grundschulen schnellstmöglich zu erwerben, für die Bewährungsfeststellung Bedeutung bei. Sie bemängelt, dass der Antragsteller die "Auflage" nicht schnellstmöglich erfüllt, sondern sich erst Ende 2022 um die Zulassung zur Qualifizierungsmaßnahme bemüht habe, und eine Eigeninitiative zur Anmeldung des Kurses nicht ersichtlich sei. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner das in der verlängerten Probezeit gezeigte Verhalten des Antragstellers lediglich ergänzend insoweit berücksichtigt hat, als es möglicherweise Rückschlüsse auf das während der Regelprobezeit gezeigte Leistungsbild zulässt. Zwar stellt die Verfügung auf Seite 5 (unten) auf "charakterliche Mängel im Umgang mit Konfliktsituationen, Kommunikation und der Zusammenarbeit im Kollegium" ab und entnimmt in diesem Zusammenhang dem Umgang des Antragstellers mit der "Auflage", dass bei ihm "nach wie vor Defizite im Bereich der Kommunikation" bestünden. Ungeachtet des Umstands, dass sich der Zusammenhang zwischen der dem Antragsteller der Sache nach vorgeworfenen verspäteten Anmeldung zu einer Qualifizierungsmaßnahme und seiner Kommunikationsfähigkeit (geschweige denn seinem Umgang mit Konfliktsituationen oder der Zusammenarbeit im Kollegium) nicht recht erschließt, handelt es sich bei den angesprochenen charakterlichen Defiziten nicht lediglich um ergänzende, das in der Regelprobezeit gezeigte Leistungsbild abrundende Erwägungen. Denn die Entlassungsverfügung würdigt im Hinblick auf die in der Regelprobezeit gezeigten Leistungen ausschließlich die Beurteilung vom 16.2.2022, die deutliche Mängel der "Fachlichkeit" des Antragstellers gezeigt habe, und stellt auf Seite 5 (oben) ausdrücklich klar, dass die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe "wegen fachlicher Nichtbewährung" erfolge, und zwar insbesondere aufgrund des Umstands, dass seine "fachlichen Leistungen und Fachkenntnisse schon nicht den Mindestanforderungen" entsprächen. Die Entlassungsverfügung vom 27.3.2023 erweist sich aber auch dann als rechtswidrig, wenn die Berücksichtigung des in der verlängerten Probezeit gezeigten Verhaltens bei der Bewährungsfeststellung lediglich die Wirksamkeit der Verlängerungsverfügung voraussetzte. Denn nach den vorstehend erläuterten Grundsätzen, wonach dem Beamten auf Probe nach dem Sinn und Zweck der laufbahnrechtlichen Probezeit grundsätzlich während der gesamten Probezeit die Möglichkeit zu geben ist, seine Eignung nachzuweisen, wäre in diesem Fall den in der Verlängerung der Probezeit gezeigten Leistungen ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.5.1990 - 2 C 35.88 -, a. a. O. Rn. 20. Diesen Anforderungen wird die Entlassungsverfügung vom 27.3.2023 nicht gerecht. Sie würdigt aus der verlängerten Probezeit lediglich den nach Auffassung des Antragsgegners defizitären Umgang des Antragstellers mit der "Auflage" aus dem Bescheid vom 11.4.2022, die Lehramtsbefähigung für Grundschulen "schnellstmöglich" zu erwerben. Der Entlassungsverfügung ist überdies nicht einmal mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, welche konkrete rechtliche Bedeutung sie dem Umgang des Antragstellers mit der "Auflage" beimisst. Sie führt - wie gezeigt - einerseits ausdrücklich aus, die Entlassung erfolge wegen fachlicher Nichtbewährung, und erwähnt die Nichterfüllung der "Auflage" unmittelbar im Anschluss an die Feststellung deutlicher Mängel der "Fachlichkeit" des Antragstellers, stellt im Anschluss daran aber andererseits einen Bezug zu aus Sicht des Antragsgegners bestehenden charakterlichen Mängeln her und will in diesem Zusammenhang dem Umgang des Antragstellers mit der "Auflage" (fortbestehende) "Defizite im Bereich der Kommunikation" entnehmen, was - wie erwähnt - so nicht nachvollziehbar ist. Darin ist aber ersichtlich keine ausschlaggebende und umfassende Berücksichtigung der für die Bewährungsfeststellung relevanten Umstände während der verlängerten Probezeit zu erblicken. Erweist sich die Entlassungsverfügung demnach als materiell rechtswidrig, ist die aufschiebende Wirkung der dagegen erhobenen Klage wiederherzustellen, weil an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Auf den - von der Beschwerde nicht gerügten - Umstand ihrer formellen Rechtswidrigkeit wegen des Fehlens der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten, die entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht erfolgt ist, kommt es demnach nicht mehr entscheidungserheblich an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts bzw. die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung beruhen auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Danach war die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen zugrunde zu legen, was bei dem nach der Besoldungsgruppe A 13 in der Erfahrungsstufe 8 besoldeten Antragsteller ausgehend von einem monatlichen Bruttogehalt von 5.120,25 € zu einem Betrag von 30.721,50 Euro führt. Dieser war wegen des vorläufigen Charakters der angestrebten Entscheidung entsprechend Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit um die Hälfte zu reduzieren, was die Einstufung in die Wertstufe bis 16.000,00 Euro rechtfertigt. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).