17 B 655/24

Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses wird aufgehoben. Die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 5335/23 VG Gelsenkirchen gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. Oktober 2023 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Die – allein gegen Nr. 2 des Beschlusstenors gerichtete – Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben Anlass, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. 1. Das Verwaltungsgericht hat entscheidungstragend unter anderem ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung der (isoliert verfügten) Verlustfeststellung genüge den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Des Weiteren liege auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitigen Verlustfeststellung vor, obgleich die Antragsgegnerin von dem Erlass einer Abschiebungsandrohung in der angefochtenen Ordnungsverfügung abgesehen habe. Sie habe diesbezüglich in ihrem Schriftsatz vom 25. März 2024 unter Hinweis auf die Darlegungen zur Anordnung der sofortigen Vollziehung in der angefochtenen Ordnungsverfügung ausgeführt, dass unabhängig vom hier unterbliebenen Erlass einer Abschiebungsandrohung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung sichergestellt werden solle, dass sich der unrechtmäßige Aufenthalt des Antragstellers „anhand des EU-Rechts“ nicht weiter verfestige. Hiergegen sei auch in Ansehung der diesbezüglich vom Antragsteller erhobenen Einwände nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nichts zu erinnern. Dem hält die Beschwerde – unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31. August 2021 – 7 L 937/N01 – (juris, Rn. 15 ff.) entgegen, ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitgegenständlichen Verlustfeststellung könne offensichtlich nicht bestehen. Die rechtsgestaltende Wirkung der Feststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU auf die Rechtsposition, die durch die Freizügigkeitsvermutung hervorgerufen werde, beende den rechtmäßigen Aufenthalt auch dann, wenn – wie vorliegend – gegen den feststellenden Verwaltungsakt Anfechtungsklage erhoben werde. Auch der Suspensiveffekt ließe die Wirksamkeit des Verwaltungsakts insoweit unberührt. Er würde vielmehr zu einem umfassenden Verwirklichungs- und Ausnutzungsverbot führen und löste somit eine Vollzugshemmung aus. Die Ausreisepflicht entstehe mithin nicht erst mit der Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung, sondern bereits mit der Feststellungsentscheidung selbst. Es sei weder dargelegt noch ersichtlich, inwieweit hier die vom Verwaltungsgericht behauptete Verfestigung des unrechtmäßigen Aufenthalts „anhand des EU-Rechts“ erfolgen könne. Zudem scheide ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung auch deswegen aus, da der Aufenthalt des Antragstellers jahrelang geduldet worden sei, ohne dass nach Auffassung der Antragsgegnerin die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Freizügigkeitsrechts gegeben gewesen seien. 2. Letztlich zieht die Beschwerde mit diesem Vorbringen die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts, es liege auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitigen Verlustfeststellung vor (Beschluss Seite 6, zweiter Absatz), zutreffend in Zweifel. a) Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts betreffen den materiell-inhaltlichen Aspekt des erforderlichen besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehbarkeit. Die Prüfung des Vorliegens der notwendigen materiellen Voraussetzungen für die im Einzelfall getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung hat– insbesondere auch mit Blick auf den hier angegriffenen feststellenden Verwal-tungsakt (vgl. dazu unten 2. c) – eigenständige Bedeutung. Eine schlichte Orientierung dieser Prüfung an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens griffe zu kurz. Ausgehend davon, dass das bloße Vollzugsinteresse für sich genommen regelmäßig kein (besonderes) öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung i. S. d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zu begründen vermag, ist die Prüfung notwendig, um der Besonderheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 zweite Alternative VwGO Rechnung zu tragen. Während die Frage der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gleichermaßen den Antrag auf Anordnung sowie den auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage betrifft, gelten die zusätzlich zu prüfenden besonderen Eilvoraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nur für den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Sofern man die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bereits in die materiellen Voraussetzungen der Anordnung der sofortigen Vollziehung „hineinlesen“ wollte, könnten dadurch allzu leicht die besonderen Eilvoraussetzungen der Vollziehungsanordnung „versteckt“ und die Unterschiede zwischen beiden Antragsformen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zugedeckt werden. Vgl. Gersdorf in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/ Decker, 70. Edition Stand: 01.01.2024, § 80, Rn. 186 a. E. b) Folglich muss regelmäßig für die im öffentlichen Interesse erfolgende Anordnung der sofortigen Vollziehung ein besonderes öffentliches Interesse im jeweiligen Einzelfall vorliegen, welches über jenes Interesse hinausgeht, das den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigt. Vgl. Senatsbeschluss vom 24. September 2009– 17 B 1142/09 –, juris, Rn. 5; s. a. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2019 – 18 B 176/19 –, juris, Rn. 8 f. Es geht mithin nicht um ein gesteigertes Interesse am Erlass des Verwaltungsakts, sondern um ein über das Erlassinteresse hinausgehendes, qualitativ anderes Interesse. Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, dass der Verwaltungsakt sofort und nicht erst nach Eintritt der Bestands- und Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird. Zwar mag im Recht der Gefahrenabwehr (z. B. Ausweisung, Führerscheinentzug) oftmals eine Koinzidenz von öffentlichem Interesse am Grundverwaltungsakt und an dessen Sofortvollzug festzustellen sein, weil nicht verantwortet werden kann, dass höchstrangige Rechtsgüter wie Leben, körperliche Unversehrtheit, Gesundheit etc. für einen beträchtlichen Zeitraum bis zu einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung gefährdet werden. Vgl. Gersdorf in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/ Decker, 70. Edition Stand: 01.01.2024, § 80 Rn. 99. S. a. Külpmann in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7.Auflage 2017, Rn. 975 ff. c) Handelt es sich – wie vorliegend – hingegen um einen (nicht vollziehbaren) feststellenden Verwaltungsakt, vgl. Schoch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 45. EL Januar 2024, VwGO § 80 Rn. 108, nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU, kommt dem Erfordernis einer auch materiell-inhaltlich rechtmäßigen Anordnung der sofortigen Vollziehung offenkundig selbständige Bedeutung zu. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, die Antragsgegnerin wolle – wie mit Schriftsatz vom 25. März 2024, dort Seite 1, zweiter Absatz, zweiter Satz, dargelegt – mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung sicherstellen, dass sich der unrechtmäßige Aufenthalt des Antragstellers „anhand des EU-Rechts“ nicht weiter verfestige. Damit liege (in materiell-inhaltlicher Hinsicht) ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitigen (isolierten) Verlustfeststellung vor. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerde, es sei weder dargelegt noch ersichtlich, inwiefern hier überhaupt eine Verfestigung des unrechtmäßigen Aufenthalts „anhand des EU-Rechts“ erfolgen könne, greift durch. Denn im Falle der Bestandskraft der Verlustfeststellung kann der Antragsteller hinsichtlich des zurückliegenden Zeitraumes seit Erlass der Verlustfeststellung – ohne Änderung der Sach- und Rechtlage – ohnehin keinerlei ihm günstige Rechtsfolgen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU für sich reklamieren. Hiervon ausgehend genügt die vom Verwaltungsgericht bemühte stichwortartige „Begründung“ der Verhinderung einer „Verfestigung“ ohne weitere Erläuterungen ersichtlich nicht dem materiell-inhaltlichen Erfordernis eines auf nachvollziehbar dargelegte konkrete Einzelfallumstände gründenden überwiegenden öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung der streitigen (isolierten) Verlustfeststellung. d) Auch die – in dem angefochtenen Beschluss nicht erwähnten weiteren –Ausführungen der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 31. Oktober 2023, dort Seite 23 unter Punkt „5. Anordnung der sofortigen Vollziehung“, bleiben insoweit defizitär. Diese erschöpfen sich zum einen in inhaltsleeren Allgemeinformeln ohne jeden konkreten individuellen Bezug. S. dort erster Absatz: „Die sofortige Vollziehung war anzuordnen, da ein besonderes öffentliches Interesse an der Durchsetzbarkeit der Entscheidung besteht, das über jenes hinausgeht, das den bereits ergangenen Verwaltungsakt selbst rechtfertigt. Die Unanfechtbarkeit meiner Entscheidung kann im öffentlichen Interesse nicht abgewartet werden. Dabei ist das öffentliche Interesse so hoch zu bewerten, dass sie in Ihrem Fall entstehenden Rechtsnachteile nicht überwiegen.“ Sofern es dort im zweiten Absatz weiter heißt , „Es muss Ihnen die Möglichkeit genommen werden, durch ein etwaiges andauerndes Verwaltungsstreitverfahren über die Rechtmäßigkeit meiner Verfügung, Ihren bisherigen Aufenthalt trotz Nichterfüllen der Voraussetzungen für ein Recht auf Einreise und Aufenthalt im Sinne des FreizügG/EU in dieser Form fortzusetzen.“, übergeht die Antragsgegnerin, dass dies auf jede Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU zutrifft, diesbezüglich ein Entfall des Suspensiveffektes nach dem FreizügG/EU hingegen gerade nicht vorgesehen ist – anders z. B. die Regelung des § 84 AufenthG – und mithin vorliegend die Begründung der Antragsgegnerin der erforderlichen individuellen einzelfallbezogenen Begründung entbehrt. Entsprechendes gilt in Bezug auf die in Absatz 2 Satz 2 der Begründung gewählte Formulierung „ …Ihren bisherigen Aufenthalt trotz Nichterfüllen der Voraussetzungen für ein Recht auf Einreise und Aufenthalt im Sinne des FreizügG/EU in dieser Form ,fortzusetzen‘ ( Anm.: Hervorhebung durch den Senat ).“ Sofern dort fortgeführt wird, „In dem Zusammenhang ist insbesondere auch die Belastung der öffentlichen Haushalte zu beachten.“, bleibt auch dieser schlagwortartige Allgemeinhinweis ebenso fragwürdig wie erklärungsbedürftig, als die Antragsgegnerin – wie die Beschwerde zutreffend und unwidersprochen ausführt – den von ihr in Frage gestellten Aufenthalts des Antragstellers nach dem FreizügG/EU jahrelang toleriert hat. Zudem muss sich die Antragsgegnerin auf den dem Antragsteller infolge der – trotz der „Soll-Vorschrift“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU – nicht verfügten Abschiebungsandrohung ermöglichten unabsehbaren weiteren Aufenthalt verweisen lassen, womit die Erklärungsbedürftigkeit bzw. individuelle Begründungspflicht hinsichtlich des angeordneten Sofortvollzuges auch unter dem Gesichtspunkt der „Belastung öffentlichen Haushalte“ umso deutlicher wird. Diese vage Andeutung der Antragsgegnerin genügt einer Anordnung der sofortigen Vollziehung in materiell-inhaltlicher Hinsicht jedenfalls nicht. Im Übrigen stellt die Antragsgegnerin die verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung selbst in Frage, wenn sie in ihrem Schriftsatz von 25. März 2024 (Seite 2, vorletzter Absatz) ausführt. „Ohnehin findet das AufenthG mit der Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Rechts nach § 2 Abs. 1 im Sinne des § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU Anwendung. Es kommt nicht auf die Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung an (Diesterhöft, HTK-AuslR / § 11 FreizügG/EU / Abs. 14, Stand: 07.02.2021).“ Im Weiteren mag dahingestellt bleiben, ob einer solchen Ausschlussabgrenzung („Unanfechtbarkeit“) dieser von der Antragsgegnerin beigelegte Erkenntniswert zukommt hinsichtlich der strittigen Frage, ob sämtliche ausländerrechtlichen und sonstigen (z. B. sozialhilferechtlichen) Wirkungen einer Verlustfeststellung vor Unanfechtbarkeit unabhängig von der Anordnung der sofortigen Vollziehung eintreten (können). Vgl. hierzu LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2023 – L 29 AS 320/23 B ER –, juris, Rn. 1 m. w. N.; Oberhäuser in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, FreizügG/EU § 11 Rn. 79. Sonstige Gesichtspunkte, die im konkreten Einzelfall des Antragstellers ein besonders öffentliches Interesse an der streitbefangenen Anordnung der sofortigen Vollziehung auch in materiell-inhaltlicher Hinsicht begründen könnten, sind nicht ersichtlich. f) Mit dem Vorstehenden kann letztlich dahingestellt bleiben, ob das (Beschwerde-) Gericht auf die Prüfung der von der Behörde angeführten Gründe einer den materiell-inhaltlichen Anforderungen nicht genügenden Anordnung der sofortigen Vollziehung, beschränkt ist, in diesem Sinne wohl: Schenke in: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 24. Auflage 2024, § 80 Rn. 149a, oder ob entscheidend allein ist, dass sich überhaupt Gründe finden lassen, die ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung i. S. d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO rechtfertigen. Vgl. Gersdorf in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/ Decker, 70. Edition Stand: 01.01.2024, § 80 Rn. 184; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. April 2013 – 11 S 581/13 –, juris, Rn. 17 ff. g) Ebenso kann mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen dahinstehen, ob die streitgegenständliche Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verlustfeststellung den (formellen) Anforderungen der Begründungspflicht nach § 80 Abs. 3 VwGO genügt. Zu dem Anforderungsprofil an die formelle Begründungspflicht nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO: BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001– 1 DB 26.01 –, juris, Rn. 6 f.; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 27. März 2018 – 4 ME 41/18 –, juris, Rn. 3, und vom 28. Juli 2023 – 7 ME 51/23 –, juris, Rn. 3. 3. Ohne Entscheidungserheblichkeit merkt der Senat ergänzend an: In der Sache führt das Verwaltungsgericht zutreffend unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus, dass selbst bei unterstellter Annahme eines fünfjährigen Bestandes eines abgeleiteten Freizügigkeitsrechts des Antragstellers nach Art. 10 Abs. 1 EU-Freizügigkeits-VO dieser hieraus kein der streitigen Verlustfeststellung entgegenstehendes Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizügG/EU reklamieren kann. Denn Zeiten, in denen sich der Familienangehörige eines Unionsbürgers allein auf der Grundlage des Art. 10 Abs. 1 EU-Freizügigkeits-VO in dem Mitgliedstaat aufhält, sind für den Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt nicht zu berücksichtigen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019– 1 C 48.18 –, juris, Rn. 31 m. w. N. Gleichermaßen verbleibt es bei den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, Art. 20, N01 AEUV stünden der streitigen Verlustfeststellung nicht entgegen, schon weil das ausnahmsweise Bestehen eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses des N01-jährigen Sohnes L. zu dem Antragsteller, das den Sohn faktisch zwingen würde, dem Antragsteller bei der Ausreise aus dem Unionsgebiet zu folgen, weder dargelegt noch sonst ersichtlich sei. Auch die Beschwerde belegt nicht konkret und belastbar das erforderliche Abhängigkeitsverhältnis. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.