6 B 3881/04

Aufrechnung behördlicher Rückforderung kein Vollzugsakt; einstweiliger Rechtsschutz abgelehnt • Aufrechnung durch Behörde ist kein Vollzugsakt eines Leistungsbescheids; vorläufiger Rechtsschutz insoweit nach §123 VwGO zu beantragen. • Voraussetzung einstweiliger Anordnung: Glaubhaftmachung sowohl des Anordnungsgrundes als auch des Anordnungsanspruchs. • Bei Gewährung unter ausdrücklichem Vorbehalt besteht bei späterer Wegfall des Rechtsgrundes verschärfte Haftung nach §820 Abs.1 Satz 2 BGB; Entreicherung kann dann nicht greifen. Der Polizeikommissar begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Aufrechnung und Auszahlungseinbehaltung von 1.043,18 € durch seine Dienstbehörde. Er hatte seit August 1999 eine Wechselschichtzulage erhalten; der Gewährungsbescheid enthielt jedoch den Vorbehalt einer späteren endgültigen Festsetzung. Die Bezirksregierung setzte die Zulage später für den Zeitraum 2.8.1999–31.10.2002 niedriger neu fest und forderte die Überzahlung zurück. Der Antragsgegner erklärte mit Bescheid die Aufrechnung und setzte Raten fest; die Beträge wurden einbehalten. Der Antragsteller widersprach und rügte u.a. Entreicherung, da er die Beträge für einen Familienurlaub ausgegeben habe, sowie eine existenzielle Belastung durch Rückforderungen. Er beantragt Zahlung der einbehaltenen Beträge und Aufhebung des Rückforderungsbescheids; die Behörde beantragt Ablehnung. • Zulässigkeit: Antrag auf einstweilige Anordnung nach §123 Abs.1 VwGO ist der richtige Rechtsweg, weil Aufrechnung kein Vollzugsakt i.S. eines Leistungsbescheids ist. • Fehlen des Anordnungsgrundes: Der Antragsteller hat nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass ohne einstweilige Anordnung eine gegenwärtige wirtschaftliche Notlage besteht; Einbehaltungen erfolgten bereits 2003 und beeinträchtigen die Lage im Herbst 2004 nicht erkennbar. • Fehlen des Anordnungsanspruchs: Überwiegende Anhaltspunkte sprechen dafür, dass die Rückforderung rechtmäßig ist; die Gewährung erfolgte unter ausdrücklichem Vorbehalt in dem Bescheid vom 31.8.1999. • Rechtsfolgen der Vorbehaltsgewährung: Nach §12 Abs.2 BBesG i.V.m. §820 Abs.1 Satz 2 BGB tritt verschärfte Haftung ein, wenn die Leistung unter dem Vorbehalt einer späteren Festsetzung stand, sodass der Einwand der Entreicherung (§818 Abs.3 BGB) nicht durchgreift. • Rechtsprechung und Rechtsbegriffe: Aufrechnung ist zivilrechtliches Gestaltungs- und Verteidigungsinstrument, keine hoheitliche Vollzugshandlung; daher ist die streitige Zahlung nur mittels §123 VwGO erreichbar. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wurde abgelehnt; der Antragsteller trägt die Verfahrenskosten. Das Gericht sah den durch ihn begehrten Anspruch auf Auszahlung der einbehaltenen 1.043,18 € nicht als glaubhaft begründet an, weil weder die Dringlichkeit einer wirtschaftlichen Notlage dargelegt wurde noch ein hinreichender materieller Anspruch bestand. Die Aufrechnung durch die Behörde konnte nach summarischer Prüfung als rechtmäßig erscheinen, da die Zulage unter ausdrücklichem Vorbehalt gewährt worden war und damit eine verschärfte Haftung nach §820 Abs.1 Satz 2 BGB eintritt, sodass der Entreicherungseinwand nicht durchgreift. Deshalb bleibt die Einbehaltung bestehen und der Antrag wurde mit Kostenfolge abgewiesen.