12 B 62/19

Leitsatz: 1. Bei der Vergabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d. h. eines Dienstpostens besteht für eine einstweilige Anordnung im Konkurrentenstreitverfahren kein Anordnungsgrund.(Rn.10) 2. Wird das Auswahlverfahren für einen Dienstposten nach den Grundsätzen der Bestenauslese durchgeführt, hat der Beamte einen Anspruch auf Beachtung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, obwohl die Besetzung eines gegenüber dem jeweils innegehabten Statusamt höherwertigen Dienstpostens, d.h. eines Beförderungsdienstpostens nicht im Streit steht. (Rn.6) Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 10.000,- Euro festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle einer Fahndungsbeamtin/eines Fahndungsbeamten Mobile Fahndungseinheit, Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung Xxxxx, Bes.Gr. A 9g - 11 BBesO, Bundepolizeiinspektion Bad Bramstedt - SB 35.46-16 03 00, vorläufig bis zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens zu besetzen, hat keinen Erfolg. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Zwar hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung verletzt insofern den Anspruch des Antragstellers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch), als die Antragsgegnerin den Beigeladenen zu 2) unter Leistungsgesichtspunkten für die Besetzung eines der beiden ausgeschriebenen Dienstposten BBS Nr. 14/2019 (Bes.Gr. A 9g - 11 BBesO) bei der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt ausgewählt hat. Die Aussichten des Antragstellers, im Fall eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, sind auch als offen anzusehen (OVG Schleswig, Beschluss vom 22.08.2018 - 2 MB 16/18 - juris Rn. 6). Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Beachtung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, obwohl weder für ihn noch für die Beigeladenen die Besetzung eines gegenüber dem jeweils innegehabten Statusamt höherwertigen Dienstpostens, d.h. eines Beförderungsdienstpostens im Streit steht. Der Antragsteller und die Beigeladenen sind Polizeioberkommissare (Bes.Gr. A 10) und bekleiden bereits nach A 9g - 11 BBesO bewertete Dienstposten als Kontroll- und Streifenbeamte. Die Antragsgegnerin hat sich im Rahmen des ihr zukommenden Organisationsermessens gleichwohl in zulässiger Weise dafür entschieden, das Auswahlverfahren nach den Grundsätzen der Bestenauslese durchzuführen. In solchen Fällen hat der Dienstherr die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auf allen Stufen des Besetzungsverfahrens zu beachten. Das heißt, dass er die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen hat. Nachteilig betroffene Bewerber können sich auf die Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese auch dann berufen, wenn - wie hier - die Übertragung des Dienstpostens nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer (künftigen) Beförderung des ausgewählten Bewerbers steht (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07.06.2018 - 1 B 1381/17 - juris Rn. 19). Der Antragsteller erfüllt ebenso wie die Beigeladenen die vier in der Ausschreibung genannten konstitutiven Anforderungsmerkmale (Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst, Erstverwendung von mindestens zwei Jahren im Sinne der Ziffer 9.1.2.1 Personalentwicklungskonzept, dienstliche Fahrerlaubnis der Klasse B und uneingeschränkte Kraftfahrtauglichkeit). Die von dem Antragsteller angesprochene Verwendungsfortbildung für Polizeivollzugsbeamte in einer Mobilen Fahndungseinheit, die die Beigeladenen nach Aussage des Antragstellers noch nicht absolviert haben, ist kein zwingendes Anforderungsmerkmal. Die Leistungen der drei Bewerber waren daher auf der Grundlage ihrer dienstlichen Beurteilungen zu vergleichen. Das waren nach dem insoweit maßgeblichen Auswahlvermerk vom 02.08.2019 die zum Stichtag 01.10.2016 erstellten Regelbeurteilungen. Spätere Anlassbeurteilungen, die die Beigeladenen zum Stichtag 01.03.2018 erhalten haben sollen, sowie die zum Stichtag 30.09.2019 für den Antragsteller und die Beigeladenen erstellten Regelbeurteilungen, auf die die Antragsgegnerin nunmehr im gerichtlichen Verfahren verweist, waren laut Auswahlvermerk nicht Grundlage der Auswahlentscheidung und sind daher auch nicht zu berücksichtigen. Zwar kann der Dienstherr im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auf konkrete Einwände des unterlegenen Bewerbers noch plausibilisierende Erläuterungen geben bzw. seine Bewertungen konkretisieren. Ein Nachschieben grundlegender bzw. wesentlicher Auswahlerwägungen ist jedoch nicht zulässig (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.06.2019 - 1 B 347/19 - juris Rn. 28; HessVGH, Beschluss vom 03.12.2015 - 1 B 1168/15 - juris Rn. 7; BayVGH, Beschluss vom 19.02.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 22). Indem die Antragsgegnerin neue, im Auswahlvermerk nicht genannte Beurteilungen der Bewerber in das Gerichtsverfahren einbezieht, um die Auswahlentscheidung nachträglich zu rechtfertigen, erläutert sie nicht lediglich die getroffene Auswahlentscheidung, sondern stellt sie auf eine neue Bewertungsgrundlage. Dies ist nur im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung möglich (BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, a.a.O., Rn. 21 mit weit. Nachw.). Da der Beurteilungsstichtag (01.10.2016) nicht mehr als drei Jahre vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (02.08.2019) liegt, dürften die Regelbeurteilungen auch noch hinreichend aktuell gewesen sein (BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 - 2 C 1/18 - juris Rn. 34). Die Antragsgegnerin hat auch zu Recht in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil abgestellt (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 - juris Rn. 46). Danach wurde zwar allen drei Bewerbern die Gesamtnote „B2“ („Genügt den Anforderungen des Arbeitsplatzes voll und ganz, erbringt stets anforderungsgerechte Leistungen und verhält sich in jeder Hinsicht einwandfrei und erfüllt die Anforderungen voll“, s. Ziffer 4.3 BeurtRL BPOL vom 10.12.2015) zuerkannt. Die Gesamtnoten waren jedoch nicht ohne Weiteres vergleichbar, da sie von den drei Bewerbern in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden waren. Während sich der Beigeladene zu 1) zum Beurteilungsstichtag bereits im Statusamt eines Polizeioberkommissars (Bes.Gr. A 10) befand, bekleideten der Antragsteller und der Beigeladene zu 2) zu diesem Zeitpunkt erst das Amt eines Polizeikommissars (Bes.Gr. A 9 BBesO). Der Antragsteller wurde mit Wirkung vom 24.04.2017 und der Beigeladene zu 2) laut Bewerbungsbogen (Bl. 110 „A“) mit Wirkung vom 27.09.2018 zum Polizeioberkommissar befördert. Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin zwar den Beigeladenen zu 1) zu Recht gegenüber dem Antragsteller als leistungsstärker angesehen. Denn ein höheres Statusamt ist im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt mit gesteigerten Anforderungen und einem größeren Maß an Verantwortung verbunden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.02.2020 - 1 B 614/19 - juris Rn. 12 mit weit. Nachw.). Die Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 2) waren jedoch im Hinblick auf das innegehabte Statusamt - und auch ansonsten - vergleichbar und daher inhaltlich dahingehend auszuschöpfen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine unterschiedliche Prognose des Eignungsgrades für den angestrebten Dienstposten ermöglichten (OVG F-Stadt-Brandenburg, Beschluss vom 08.03.2018 - OVG 10 S 76.16 - juris Rn. 5; OVG Schleswig, Beschluss vom 27.02.2019 - 2 MB 22/18 - juris Rn. 5 mit weit. Nachw.). Eine inhaltliche Ausschöpfung der Einzelbewertungen hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen, da sie offenbar davon ausging, dass der Beigeladene zu 2) ebenso wie der Beigeladene zu 1) bereits zum Beurteilungsstichtag 01.10.2016 das Amt eines Polizeioberkommissars innehatte. Vergleicht man die von dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 2) in der jeweiligen Regelbeurteilung erzielten Einzelnoten, erscheint eine Auswahl des Antragstellers zumindest als möglich. Der Antragsteller erreichte in den gemäß Ziffer 4.1.3 Satz 5 BeurtRL BPOL vom 10.12.2015 als besonders wichtig bezeichneten Leistungsmerkmalen Qualität und Verwertbarkeit der Arbeitsergebnisse (Nr. 1.1), Fachkenntnisse (Nr. 2), Zuverlässigkeit (Nr. 4.2) und teamorientiertes Handeln (Nr. 4.3) zweimal die Note „B1“ und zweimal die Note „B2“, während dem Beigeladenen zu 2) lediglich zweimal die Bewertung „B2“ und zweimal die Bewertung „B3“ zuerkannt wurde. Gleichwohl kann dem Antrag des Antragstellers auf Erlass der einstweiligen Anordnung nicht stattgegeben werden, da es an dem erforderlichen Anordnungsgrund fehlt. Dem Antragsteller ist es zuzumuten, sein Begehren, die Neubescheidung seiner Bewerbung um den streitigen Dienstposten, im Hauptsacheverfahren (Widerspruchs- und ggf. nachfolgendes Klageverfahren) zu verfolgen. Es geht allein um die Vergabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d. h. eines Dienstpostens. Eine Beförderung der Beigeladenen in ein höheres Statusamt, die in einem etwaigen Hauptsacheverfahren wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht wieder rückgängig gemacht werden könnte und die daher zur Sicherung des sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Konkurrenten grundsätzlich einen Anordnungsgrund begründet, steht hier nicht im Raum. Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladenen kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.06.2018 - 2 MB 3/18 - juris Rn. 7). Die Auswahlentscheidung trifft in Bezug auf den Antragsteller auch keine negative Vorauswahl für die Vergabe eines Statusamtes der Besoldungsgruppe A 11 (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.06.2018, a.a.O., Rn. 8). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladenen als eine Vorwegnahme einer Beförderung darstellt. Der ausgeschriebene Dienstposten ist ebenso wie der Dienstposten, den der Antragsteller und die Beigeladenen bereits innehaben, nach A 9g - 11 BBesO bewertet, also für sie nicht höherwertig. Eine Beförderung der erfolgreichen Bewerber in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nach Bewährung und ohne weitere Auswahlentscheidung ist nicht beabsichtigt. Eine Beförderung des Antragstellers in ein solches Statusamt ist auch auf dem - gebündelten - Dienstposten möglich, den er bereits innehat. Schließlich gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladenen auf dem Dienstposten einen für eine spätere Beförderung relevanten Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung erlangen könnten (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 07.02.2018 - 12 B 53/17 - juris Rn. 7 f.). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen haben. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (Regelstreitwert bei reiner Dienstpostenkonkurrenz, s. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 - juris Rn. 23). Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller die Freihaltung zweier Dienstposten begehrt, ist der Streitwert zu verdoppeln (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2011 - 3 O 5/11 -).