12 B 15/20

Leitsatz: 1. Eine Schließungsverfügung gegen eine Spielhalle, die bisher im Verbund mit einer weiteren Spielhalle stand, verletzt nicht die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.(Rn.11) 2. Die unterschiedliche Handhabung der Härtefallregelung in § 11 Abs. 3 SpielhG begründet kein strukturelles Vollzugsdefizit.(Rn.15) Die Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz gegen Ziffern 1. und 2. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18. Februar 2020 werden abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt. Die Anträge, mit dem die Antragstellerin sinngemäß begehrt, 1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 19. Februar 2020 gegen die Schließungsverfügung in Ziff. 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18. Februar 2020 wiederherzustellen, und 2. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 19. Februar 2020 gegen die Zwangsgeldandrohung in Ziff. 2. im Bescheid vom 18. Februar 2020 anzuordnen, bleiben beide ohne Erfolg. Sie sind zulässig aber unbegründet. Die Anträge der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sind statthaft im Sinne des § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), weil ihr Widerspruch gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Februar 2020 sowohl hinsichtlich der Schließungsverfügung in Ziff. 1 als auch im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung in Ziff. 2 keine aufschiebende Wirkung entfaltet. So hat die Antragsgegnerin in Ziff. 4 ihres Bescheides vom 18. Februar 2020 ausdrücklich die sofortige Vollziehung ihrer Schließungsverfügung in Ziff. 1 gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet. Im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung in Ziff. 2 gilt, dass sie bereits kraft Gesetzes gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein (LVwG SH) in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO sofort vollziehbar ist. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in diesen Fällen ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen (Satz 1). Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage - wie hier - zulässig (Satz 2). Die gerichtliche Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der Prüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Dieser Abwägung zwischen Aufschub und Vollzugsinteresse erfordert eine Berücksichtigung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg versagt wäre (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 3. Juli 2019 - 4 MB 14/19 - juris Rn. 5; VG Schleswig, Beschl. v. 28. Januar 2019 - 12 B 38/18 - juris Rn. 46). Gemessen an diesem Maßstab ist hier ein überwiegendes Aussetzungsinteresse zugunsten der Antragstellerin sowohl im Hinblick auf die Schließungsverfügung als auch in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung nicht erkennbar. Die Ziffern 1. und 2. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18. Februar 2020 sind nach summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dürfte sich die Entscheidung der Antragsgegnerin „die rechte Spielhalle der Firma A. Standort A-Straße in xxxxx N-Stadt“ zu schließen in Ziff. 1. des Bescheides vom 18. Februar 2020 als rechtmäßig erweisen. Diese findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO). Danach kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Ein solcher Fall liegt hier unstreitig vor. Die Antragstellerin betreibt gewerbsmäßig eine Spielhalle, für deren Betrieb es gemäß § 33i GewO in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG der Erlaubnis der zuständigen Behörde bedarf. Eine solche liegt zugunsten der Spielhalle der Antragstellerin mit der Adresse „XXXX, A-Straße, XXXXX N-Stadt“ unstreitig nicht (mehr) vor, sodass die Voraussetzungen für die Schließungsverfügung erfüllt sind. Der Betrieb der Spielhalle ist auch nicht länger geduldet. Unter dem 29. Januar 2018 stellte die Antragstellerin für diese Spielhalle einen Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls gemäß § 11 Abs. 3 Spielhallengesetz Schleswig-Holstein (SpielhG). Nach dieser Vorschrift kann die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde auf Antrag zur Vermeidung unbilliger Härten im Ausnahmefall nach Ablauf des in Absatz 2 bestimmten Zeitraums mit besonderer Begründung die Erlaubnis für einen angemessenen Zeitraum verlängern (Satz 1). Dieser Zeitraum darf insgesamt acht Jahre nicht überschreiten (Satz 2). Die Antragsgegnerin lehnte den Härtefallantrag mit Bescheid vom 22. Mai 2019 ab und hob den bis dahin geduldeten Weiterbetrieb der Spielhalle auf. Hiergegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein, der bis heute noch nicht beschieden worden ist. Ein in der Zwischenzeit angestrebtes einstweiliges Rechtsschutzgesuch bei der Kammer blieb erfolglos (vgl. Beschl. des beschließenden Gerichts v. 19. November 2019 - 12 B 53/19 - juris) wie auch die gegen den Beschluss der Kammer eingelegte Beschwerde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 3 MB 36/19 - juris). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist hier auch nicht ausnahmsweise davon auszugehen, dass von dem Erfordernis einer Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle abgesehen werden kann, weil deren Versagung rechtswidrig gewesen ist. Hierzu haben sich sowohl das beschließende Gericht als auch das Oberverwaltungsgericht in ihren oben genannten Beschlüssen umfassend verhalten, sodass auf die dortigen Ausführungen vollständig verwiesen werden kann. Die Kammer hält an ihrer Auffassung fest, dass zugunsten der Spielhalle der Antragstellerin ein Härtefall im Sinne des § 11 Abs. 3 SpielhG nicht anzunehmen ist. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der von der Antragstellerin geäußerten europarechtlichen Zweifel an der Schließungsverfügung. Diese stützt sie im Wesentlichen darauf, dass § 11 Abs. 2 SpielhG, wonach die ehemals bestehende Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin nachträglich befristet wurde, weil sie sich in einem baulichen Verbund mit einer weiteren Spielhalle befindet, gegen ihre nach den Art. 56, 49 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) geschützte Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstieße. Der Anwendungsbereich des AEUV ist bereits nicht eröffnet, weil kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 1. Juli 2019 - 1 S 49.18 - juris, Rn. 7 ff.). In seiner Entscheidung verweist das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 16. Dezember 2016 (Az.: 8 C 6.15 - juris, Rn. 83): „Ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich auch ein Verstoß gegen die unionsrechtliche Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit nach Art. 56, 49 AEUV nicht erkennen. Der Gewährleistungsgehalt dieser Grundfreiheiten wäre nur dann eröffnet, wenn ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorläge (vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettes-heim, Das Recht der Europäischen Union, Stand Juli 2016, Art. 45 AEUV Rn. 53 f. m.w.N.). Dafür reicht es nicht aus, dass die Klägerin oder Kunden ihrer Spielhallen hypothetisch von einer unionsrechtlichen Grundfreiheit Gebrauch machen könnten. Weder dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt noch dem Vortrag der Klägerin lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sich die Klägerin, bei der es sich um eine nach deutschem Recht gegründete juristische Person mit Sitz in Deutschland handelt, die dort ihre Spielhallen betreibt, wegen eines grenzüberschreitenden Bezuges auf die Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit berufen kann. Soweit der Europäische Gerichtshof nationale Regelungen, mit denen das Automatenspiel in stationären Glücksspielstätten eingeschränkt wurde, am Maßstab der Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit gemessen hat, war nach dem jeweiligen Vorabentscheidungsersuchen des nationalen Gerichts ein grenzüberschreitender Sachverhalt jedenfalls nicht ausgeschlossen (vgl. nur EuGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - C-470/11 [ECLI:EU:C:2012:505], Garkalns - NVwZ 2012, 1162 und vom 11. Juni 2015 - C-98/14 [ECLI:EU:C:2015:386], Berlington Hungary - ZfWG 2015, 336 ).“ Diese Ausführungen treffen auch auf den vorliegenden Fall zu, mit der Folge, dass eine Verletzung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit hier nicht anzunehmen ist. Die Antragstellerin hat nicht im Ansatz Ausführungen dazu gemacht, dass hier bereits gegenwärtig ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Ihre bloß hypothetische Annahme, dass sich nicht ausschließen ließe, dass Spielhallenbetreiber aus anderen EU-Staaten die Absicht hätten, im Land Schleswig-Holstein eine Spielhalle zu eröffnen, reicht nach dem Vorstehenden gerade nicht aus. Aus diesem Grund kann auch die Tatsache, dass in Schleswig-Holstein anders als in anderen Bundesländern das Online-Glücksspiel erlaubt ist, die Annahme der Unionsrechtswidrigkeit der vorliegenden Schließungsverfügung nicht rechtfertigen. Ebenso wenig dringt die Antragstellerin mit ihrem Vortrag durch, dass die unterschiedliche Handhabung der Härtefallregelung in § 11 Abs. 3 SpielhG ein strukturelles Vollzugsdefizit begründet. Die Schließungsverfügung verstoße aus diesem Grund gegen Europarecht, weil der Gesetzgeber die Gefahren aus dem Glückspielrecht nicht kohärent und systematisch verfolge. Hierzu wird zunächst auf die Ausführungen des Schleswig-Hosteinischen Oberverwaltungsgerichts in seiner Entscheidung verwiesen, weshalb zugunsten der Antragstellerin kein Härtefall im Sinne des § 11 Abs. 3 SpielhG anzunehmen ist (Beschl. v. 30. Januar 2020 - 3 MB 36/19 - juris, Rn. 19): „Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, dass viele Gemeinden und Städte in Schleswig-Holstein unter Berücksichtigung des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Technologie vom 24. September 2015 Härtefallanträge in vergleichbaren Sachverhalten positiv beschieden hätten, kann sie hieraus keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Denn eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nur vor, wenn die Vergleichsfälle – was hier nicht der Fall ist – der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen konkretem Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.05.1987 – 2 BvR 1226/83 u.a. –, juris Rn. 151; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 15. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 13).“ Das von der Antragstellerin abstrakt vorgetragene strukturelle Vollzugsdefizit kann darüber hinaus die Unionsrechtswidrigkeit der Schließungsverfügung deshalb nicht begründen, weil Art. 56, 49 AEUV nach den vorstehenden Ausführungen bereits keine Anwendung finden. Auch ist die von der Antragstellerin geltend gemachte „diametral entgegengesetzte“ Umsetzung der Härtefallregelung nicht geeignet, die Annahme eines dem Gebot der Kohärenz widersprechenden systematischen Vollzugsdefizits zu rechtfertigen. Hierzu führt das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 16. August 2019 (Az.: 4 B 659/18 - juris, Rn. 31 ff.) aus: „Ein die Zielerreichung aufhebendes strukturelles Defizit ergibt sich im tatsächlichen Vollzug nicht schon deshalb, weil die Neuregelung bis zu grundsätzlichen obergerichtlichen und höchstrichterlichen Klärungen bisweilen unterschiedlich gehandhabt und insbesondere Härtefallübergangsfristen ‒ auch aus Sorge vor Entschädigungsforderungen ‒ von einzelnen Behörden großzügiger gewährt werden als von anderen. Neben der gerichtlichen Kontrolle bestehen auch durch die Hinweise in den Spielhallenerlassen der zuständigen Landesministerien sowie ihre Aufsicht ‒ von Ausnahmen abgesehen ‒ hinreichende strukturelle Sicherungen dafür, dass die inhaltlichen Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags im Hinblick auf die Ziele der Bekämpfung der Spielsucht sowie der Kanalisierung des Spieltriebs vom Staat unter Berücksichtigung schutzwürdiger grundrechtlicher Belange der Spielhallenbetreiber im Zuge der gezielten Bewältigung zahlreicher Konkurrenzsituationen etwa in Innenstädten und geltend gemachter Härtefälle in den kommenden Jahren im Rahmen behördlicher Kapazitäten durchgesetzt werden können. Daraus, dass die hierbei angestrebte grundlegende "Ausdünnung" des Spielhallenmarktes ein aufwändiger und unter Berücksichtigung grundrechtlicher Belange auch fehleranfälliger Prozess darstellt, in dem nicht alle Auswahlverfahren sogleich tatsächlich anhand der maßgeblichen Kriterien durchgeführt werden und die Betroffenen um Rechtsschutz nachsuchen müssen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 186) lässt sich weder ein tatsächliches strukturelles Vollzugsdefizit ableiten noch ergibt sich daraus eine Rechtfertigung, auch in den Fällen einen weiteren Aufschub zu gewähren, in denen geklärt ist, dass kein weiteres Nutzungsrecht besteht. Jede andere Betrachtungsweise würde tendenziell die Entstehung eines strukturellen Vollzugsdefizits erst begünstigen, gegen das sich die Antragstellerin wendet und dem die Behörden derzeit im Regelfall nach Kräften entgegenwirken.“ Dem schließt sich die Kammer vorliegend ausdrücklich an. Selbst wenn der Vortrag der Antragstellerin zutrifft, dass der Rechtsbegriff der „unbilligen Härte“ des § 11 Abs. 3 SpielhG durch andere Behörden in Schleswig-Holstein großzügiger ausgelegt wird, führt dies nicht dazu, dass auch im Falle der Antragstellerin die Schließungsverfügung als unionsrechtswidrig anzusehen ist. Eine solche Vorgehensweise würde das von der Antragstellerin gerügte Vollzugsdefizit gerade begründen bzw. verschärfen. Der Hinweis der Antragstellerin auf die Entscheidung des OVG Saarland (Beschl. v. 4. Februar 2020 - 1 B 318/19, juris, Rn. 25) geht insofern fehl, als dass das Gericht dort lediglich bereits nicht vollständig ausgeschlossen hat, dass die Legalisierung des Automatenspiels möglicherweise mit Blick auf das Abstandsgebot aus Kohärenzgesichtspunkten bedenklich sein könnte. Diese Ausführungen, die darüber hinaus keinerlei Tendenz des Gerichts enthalten, weil es insofern auf eine hypothetische Frage abstellt, spielen aber für die Frage der Rechtmäßigkeit des Verbotes von Verbundspielhallen keine Rolle, sondern allenfalls bei der Frage, ob die Legalisierung des Automatenspiels möglich ist. Insofern gilt für die Ausführungen der Antragstellerin, dass ihr Vortrag im Hinblick auf die Zulässigkeit von Online-Glücksspielen in Schleswig-Holstein deren Rechtmäßigkeit in Frage stellt, jedoch nicht die des Verbots von Verbundspielhallen. Ebenso gilt zu bedenken, dass das OVG Saarland die Frage, ob ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, offenlässt, und seine Ausführungen allein unter die Prämisse stellt, dass ein solcher besteht. Darüber hinausgehende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Schließungsverfügung sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Es liegt auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Schließungsverfügung vor, das in der zeitnahen Abwehr der besonderen Gefahren im Zusammenhang von Glücksspiel in Verbundspielhallen zu sehen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 - a.a.O.; BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12, juris, Rn. 132 ff.). Auch hinsichtlich des Antrags zu 2. geht die Interessenabwägung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulasten der Antragsgegnerin aus. Die Zwangsgeldandrohung entspricht den Vorgaben der §§ 235 Abs. 1 Nr. 1, 236 Abs. 1 und Abs. 5 LVwG SH und wird sich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei für die Schließung einer Spielhalle 15.000 € zugrunde gelegt werden; dieser Betrag ist für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (Ziffern 54.2.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, Kopp/Schenke, VwGO, Anh § 164, Rn. 14 ff.).