12 B 44/22

Leitsatz: 1. Macht der Dienstherr von der Möglichkeit, einen Bewährungsvorsprung auszublenden, keinen Gebrauch, ist ein Anordnungsgrund gegeben.(Rn.5) 2. Entscheidet sich der Dienstherr im Rahmen einer Abordnung ohne Statusveränderung des Amts für ein Auswahlverfahren, ist er gleichwohl an den Grundsatz der Bestenauslese gebunden.(Rn.8) Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die ausgeschriebene halbe Abordnungsstelle für eine Lehrkraft der Besoldungsgruppe A 14 in der Abt. ... „Schulgestaltung und Schulaufsicht allgemein- und berufsbildende Schulen, Förderzentren, Qualitätssicherung“ im Referat ... „Gymnasium, Prüfungsamt für Lehrkräfte“ mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten des Vorverfahrens, die der Antragsgegner alleine trägt, tragen der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und der Beigeladenen tragen diese selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig bis zur Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung zu untersagen, die im Nachrichtenblatt MBWK.Schl.-H. Nr. X/... v. XX.XX.XXX ausgeschriebene halbe Abordnungsstelle für eine Lehrkraft der Besoldungsgruppe A 14 in der Abt. ... „Schulgestaltung und Schulaufsicht allgemein- und berufsbildende Schulen, Förderzentren, Qualitätssicherung“ im Referat ... „Gymnasium, Prüfungsamt für Lehrkräfte“ mit einer/m Mitbewerber zu besetzen, bevor nicht über ihre Bewerbung unter Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, ist zulässig und begründet. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat die Antragstellerin sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch ihre materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund zur Seite; denn der Antragsgegner beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Zwar handelt es sich nur um eine Abordnungsstelle, deren Besetzung auch im Nachhinein wieder rückgängig gemacht werden könnte, für die Antragstellerin besteht jedoch die Gefahr, dass die Beigeladene einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte. Ein solcher Bewährungsvorsprung könnte die Chancen der Antragstellerin bei einem späteren Auswahlverfahren zu ihren Lasten verändern (vgl. nur: OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.05.2022 – 5 ME 161/21 –, juris Rn. 32). Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Ausblendung eines Bewährungsvorsprunges. Generell blenden Gerichte den Bewährungsvorsprung aber nicht von Amts wegen aus. Es handelt sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen. Diese Entscheidung liegt in seinem weiten Organisationsermessen und kann vom Dienstherrn getroffen werden, wenn er dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält (BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 – 2 VR 2.16 –, juris Rn. 28). Dieser Möglichkeit ist der Antragsgegner vorliegend nicht nachgekommen. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners war fehlerhaft. Es ist nicht auszuschließen, dass bei einer erneuten Entscheidung die Auswahl zugunsten der Antragstellerin erfolgt. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird (OVG Münster, Beschluss vom 13.10.2009 – 6 B 1232/09 –, juris Rn. 6 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall. Der Antragsgegner schrieb die Abordnungsstelle intern aus und traf die Auswahlentscheidung aufgrund eines Leistungsabgleiches der Bewerberinnen. Damit muss er sich an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG halten. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12 und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 79). In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an den Vergleich der Gesamturteile anhand der wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei einem wesentlich gleichen Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 32, Kammerbeschluss vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 76). Erst wenn die Bewerber aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, ist ein Rückgriff auf das leistungsbezogene Erkenntnismittel eines sogenannten strukturierten Auswahlgesprächs zulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.04.2010 – 1 WB 39.09 –, juris, Rn. 39; OVG Schleswig, Beschluss vom 27.02.2019 – 2 MB 22/18 –, juris Rn. 21). Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist verletzt, da die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen rechtswidrig sind. Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüfbar. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen (wie hier: Richtlinie über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein – BURL – Amtsbl. SH, 2009, S. 482), dann sind die Beurteilenden an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe nach dem Gleichheitsgrundsatz gebunden; das Gericht kann insoweit nur prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 – 2 A 1.02 –, juris Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.07.2015 – 5 ME 107/15 –, juris Rn. 8; OVG Schleswig, Urteil vom 06.09.2000 – 3 L 221/98 –, juris Rn. 54). Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, Urteil vom 26.07.1980 – 2 C 8.78 –, juris Rn. 18; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.04.2016 – 5 ME 14/16 –, juris Rn. 20). Sowohl die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin (1.) als auch die der Beigeladenen (2.) begegnen vor diesem Hintergrund rechtlichen Bedenken. 1. Da die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Beurteilung als Lehrkraft im Schuldienst tätig war, sind die Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (BURL) gemäß Nr. 2 BURL nicht anwendbar. Die Antragstellerin befand sich ab dem X... unstreitig wieder im Schuldienst. Dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Beurteilung vom ... noch nicht wieder seit sechs Monaten als Lehrkraft im Schuldienst beschäftigt war, ist unerheblich. Dies wirkt sich allenfalls auf den jeweiligen Beurteiler der Antragstellerin aus. Eine zeitliche Komponente sieht Nr. 2 BURL nicht vor und eine analoge Anwendung von Nr. 5.2 Satz 4 BURL auf die generelle Anwendbarkeit der BURL scheitert an einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage. Der Sinn und Zweck der Nr. 5.2 Satz 4 BURL ist erkennbar darauf gerichtet, dass der unmittelbare Vorgesetzte erst dann als Erstbeurteiler tätig werden soll, wenn er die Leistung, Befähigung und Eignung des zu Beurteilenden in hinreichendem Maß selbst einschätzen kann (Beschluss der Kammer vom 29.09.2022 – 12 B 34/22 –, juris Rn. 14). Davon ist grundsätzlich erst nach einem gewissen Zeitablauf auszugehen, um dem unmittelbaren Vorgesetzten Gelegenheit zu geben, den zu Beurteilenden besser kennen zu lernen. Aus welchen Gründen die BURL auf die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin anwendbar sein sollten, ist auch vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Die Beurteilung wurde nicht durch den zuständigen Beurteiler angefertigt. Beurteiler der Antragstellerin hätte der Schulleiter des Gymnasiums ... sein müssen. Denn gemäß § 9 Abs. 6 Satz 1 LVO-Bildung ist Beurteilerin oder Beurteiler der Lehrkraft die oder der unmittelbare Vorgesetzte in einer Schulleitungs- oder Schulaufsichtsfunktion. Gemäß § 9 Abs. 6 Satz 2 LVO-Bildung ist die oder der frühere unmittelbare Vorgesetzte für die Beurteilung zuständig, wenn die oder der Vorgesetzte weniger als sechs Monate in dieser Funktion gegenüber der Lehrkraft tätig ist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Schulleiter des Gymnasiums ... war, bezogen auf den gesamten Beurteilungszeitraum, deutlich länger als sechs Monate der unmittelbare Vorgesetzte der Antragstellerin und damit ohne Weiteres dafür geeignet, die Eignung, Befähigung und Leistung der Antragstellerin zu bewerten. Gemäß § 9 Abs. 7 Satz 3 LVO-Bildung ist ein Beurteilungsbeitrag von der oder dem Vorgesetzten anzufordern, wenn die Lehrkraft mit einem Teil der Arbeitszeit in einer anderen Dienststelle eingesetzt ist. Da die Antragstellerin im Beurteilungszeitraum zum ... teilabgeordnet gewesen ist, wären Beurteilungsbeiträge ihrer Vorgesetzten beim ... einzuholen gewesen. Dies ist dann in der Beurteilung auch festzuhalten. Auch der Beurteilungszeitraum ist fehlerhaft festgesetzt worden. Gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung umfasst der Beurteilungszeitraum die letzten drei Jahre vor dem Beurteilungszeitpunkt. Der Beurteilungszeitraum der dienstlichen Anlassbeurteilung der Antragstellerin erstreckt sich vom 01.09.... bis zum 25.03.... und erfasst damit nur einen Zeitraum von ca. zweieinhalb Jahren. 2. Auch die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen leidet unter rechtlichen Mängeln. Die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom 15.05.... umfasst keinen klar eingegrenzten Beurteilungszeitraum. Gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung umfasst der Beurteilungszeitraum die letzten drei Jahre vor dem Beurteilungszeitpunkt. Die Beurteilung selbst gibt keinen zeitlichen Rahmen an. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass Beurteilungen lückenlos zu sein haben und sich deshalb auf den Zeitraum vom 14.03.2018 (Ende des Beurteilungszeitraums der vorangegangenen Beurteilung der Beigeladenen) bis zum 15.05.2022 schließen lässt, steht dem der Inhalt der Beurteilung entgegen. So nimmt die Beurteilung direkten Bezug auf eine Podiumsdiskussion zu den Landtagswahlen 2017, die nach der Wertung des Antragsgegners außerhalb des Beurteilungszeitraums stattgefunden hätte. Auch die Einleitung des Beurteilungsfließtextes erweckt vielmehr den Eindruck, dass der kommissarische Schulleiter die Leistung, Befähigung und Eignung der Beigeladenen seit ihrer Anstellung an der Schule im Jahr ... bewertet. Jedenfalls stünde auch ein Beurteilungszeitraum von etwa vier Jahren der Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 1 LVO-Bildung entgegen. Insoweit kann offenbleiben, ob die Beurteilungsgrundsätze für die Besetzung von Beförderungsstellen der Bes.Gr. A 14 SHBesO/Eingruppierungen in die Entgeltgruppe 14 TV-L des Ministeriums für Allgemeine und Berufliche Bildung, Wissenschaft, Forschung und Kultur vom 21.03.... bei der Erstellung der dienstlichen Anlassbeurteilung der Beigeladenen unmittelbare Anwendung finden. Denn Streitgegenstand ist hier nicht die Besetzung einer Beförderungsstelle, sondern einer (bloßen) Abordnungsstelle für die Dauer von zwei Jahren. Dennoch hielte die Kammer die Anwendung der Beurteilungsgrundsätze in Fällen wie diesem, in denen die Auswahlentscheidung am Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist, für sinnvoll. Schließlich dienen die Beurteilungsgrundsätze insbesondere dem Zweck, eine Vergleichbarkeit zwischen den verschiedenen Beurteilungen herzustellen und eine Auswahlentscheidung so transparenter und nachvollziehbarer zu gestalten. Ob der Antragsgegner eine Vergleichbarkeit zwischen den Beurteilungen hergestellt hat, kann offenbleiben, da jedenfalls beide Beurteilungen fehlerbehaftet sind. Die Auswahl der Antragstellerin in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive Recht des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13-14; BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 11 ff., vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn.18 und vom 23.01.2020 – 2 VR 2.19 –, juris Rn. 22). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Da sowohl die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin als auch die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen an Rechtsfehlern leiden, erscheint das Ergebnis einer erneuten Auswahlentscheidung unter Behebung jener Rechtsmängel offen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO. Es entspricht dem billigen Ermessen, dass die Beigeladene die Hälfte der Verfahrenskosten trägt, da sie einen Antrag gestellt hat und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene aber nicht am Vorverfahren beteiligt war, trifft sie diesbezüglich keine Kostentragungspflicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.08.1987 – 5 C 130.83 –, juris Rn. 2). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Halbierung des Auffangstreitwertes wegen des vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung kommt nicht in Betracht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 12.09.2022 – 4 MB 33/22 –, juris Rn. 28 m.w.N.).