12 B 17/23

Der Antragsgegnerin wird vorläufig bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer/ eines Professorin/ Professors (W2) für Psychische Gesundheit mit der Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Antragsgegnerin zu drei Vierteln und der Antragsteller zu einem Viertel. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 19.206,45 € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die ordnungsgemäße Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle einer W2-Professur für Psychische Gesundheit. Die Antragsgegnerin erhielt auf die Stellenausschreibung insgesamt 28 Bewerbungen. Eine durch die Antragsgegnerin gebildete Berufungskommission überprüfte zunächst die Übereinstimmung sämtlicher Bewerbungen mit dem in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil. Daraufhin wurden acht Bewerber (u. a. der Antragsteller und die Beigeladene) zu einem Forschungsvortrag und einer A.probe mit anschließender Diskussion und einem Einzelgespräch eingeladen. Im Anschluss an diese Vorträge, A.proben und Einzelgespräche entschied die Berufungskommission, dass der Antragsteller und drei weitere Bewerber im Verfahren nicht weiter berücksichtigt werden sollten. Die Bewerbungen der übrigen vier Bewerber wurden durch externe Gutachter begutachtet. Nach einer Auseinandersetzung mit den Gutachten einigte sich der Berufungsausschuss auf eine Berufungsliste, bestehend aus den vier übrig gebliebenen Bewerbern. Die Beigeladene belegte den ersten Platz auf dieser Liste. Der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin vorläufig bis zum Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung über seine Bewerbung zu untersagen, die Beigeladene zur Professorin an der Universität XXX XXXX für die W2-Professur für Psychische Gesundheit zu ernennen und sie in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W2 einzuweisen oder sonstige Schritte zu unternehmen, die seinen Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereiteln könnten. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. II. Der Antrag ist teilweise unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet. Soweit der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin vorläufig bis zum Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung über seine Bewerbung zu untersagen, die Stelle zu besetzen, geht sein Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag zulässig und begründet. Gemäß § 123 Abs.1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, § 920 ZPO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und der Grund der Anordnung sind glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung glaubhaft gemacht, weil ihm das Abwarten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch und gegebenenfalls einzulegende Rechtsbehelfe nicht zumutbar ist. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, der Beigeladenen die streitbefangene Stelle zu übertragen, so dass für den Antragsteller mit der Besetzung dieser Stelle durch die Beigeladene vor dem Hintergrund des das öffentliche Dienstrecht prägenden Grundsatzes der Ämterstabilität keine Chance mehr bestünde, diese Stelle zu erhalten. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 21). Auch beim Statusamt eines Professors an einer Universität hat sich die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu richten (OVG Schleswig, Beschlüsse vom 8. Dezember 2020 – 2 MB 28/20 –, juris Rn. 6 und vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 – juris Rn. 8 unter Hinweis auf BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 3. März 2014 – 1 BvR 3606/13 – juris Rn. 20 und vom 1. August 2006 – 2 BvR 2364/03 – juris Rn. 17; BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30.15 – juris Rn. 17 und vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 – juris Rn. 27). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das Auswahlverfahren der Hochschullehrer die eigentlichen Träger der freien Forschung und A.e innerhalb der Universität bestimmt und deshalb mit der Garantie der Wissenschaftsfreiheit im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besonders eng verknüpft ist. Danach steht der Hochschule grundsätzlich eine verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu, so dass die Auswahlentscheidung gerichtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und ob der Beurteilungsspielraum überschritten worden ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht (OVG Schleswig Beschlüsse vom 8. Dezember 2020 – 2 MB 28/20 –, juris Rn. 6 und vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 – juris Rn. 8). Hier ist die Auswahlentscheidung nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Es liegt jedenfalls ein Verstoß gegen § 62 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 HSG vor. Nach dieser Vorschrift erstellt der Berufungsausschuss unter Einholung auswärtiger und mindestens zwei vergleichender Gutachten einen Berufungsvorschlag, der drei Namen enthalten soll. Es war verfahrensfehlerhaft, den Antragsteller nicht in das Begutachtungsverfahren einzubeziehen. Die Vorschrift ist dahingehend auszulegen, dass jedenfalls alle grundsätzlich listenfähigen Bewerber zu begutachten sind. Anders als beispielsweise das Niedersächsische Hochschulgesetz sieht die schleswig-holsteinische Vorschrift nämlich gerade keine Einschränkung dahingehend vor, dass nur die in „engere Wahl gezogenen Bewerber“ zu begutachten sind (so § 26 Abs. 5 Satz 2 Niedersächsische Hochschulgesetz). Auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen für diese Auslegung. Die der Aufstellung eines Berufungsvorschlags vorgeschaltete Begutachtung dient entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG nämlich dazu, unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen (vgl. zum Sinn und Zweck des wortgleichen Art. 18 Abs. 4 Satz 5 Bayerisches Hochschulpersonalgesetz: VGH München, Beschluss vom 20. Mai 2021 – 7 CE 20.2869 –, juris Rn. 8). Der VGH München beschäftigte sich in dem zitierten Beschluss mit der Frage, ob die Hochschule auch zu den nach der Probevorlesung als „nicht listenfähig“ eingeschätzten Bewerbern Gutachten einholen darf. Diese Frage bejahte der Senat. Ferner äußerte er sich wie folgt (Rn. 9): „Wird – wie hier – lediglich eine vorläufige Liste unter dem Vorbehalt eines abschließenden Urteils erst nach Eingang aller Gutachten und Stellungnahmen beschlossen (…) , erschließt es sich von selbst, dass alle Bewerber untereinander – auch die nach Durchführung der Probelehrveranstaltungen als vorläufig "nicht listenfähig" erachteten – durch auswärtige und vergleichende Gutachten beurteilt und unter Berücksichtigung dieser Gutachten daraufhin drei Bewerber aus dem Kreis der zu den Probelehrveranstaltungen eingeladenen Bewerber in den endgültigen Berufungsvorschlag aufgenommen werden.“ Dies spricht dafür, dass der VGH München die Begutachtung aller Bewerber, die an der Probevorlesung teilgenommen haben, in dieser Konstellation nicht nur für möglich, sondern darüber hinaus für rechtlich erforderlich hält. Ob Bewerber, die nach der Probevorlesung von der Berufungskommission als ungeeignet – und damit als nicht listenfähig – eingestuft werden, aus dem Begutachtungsverfahren ausgeschlossen werden können, bedarf keiner Entscheidung, da eine solche Konstellation hier nicht vorliegt. So trägt die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 4. April 2023 selbst vor, dass der Antragsteller prinzipiell geeignet sei, die ausgeschriebene Stelle zu besetzen. Ausschlaggebend für die Entscheidung der Berufungskommission, den Antragsteller in dem Auswahlverfahren nicht weiter zu berücksichtigen, sei dessen weniger starke Erfüllung der Auswahlkriterien. Dies stimmt auch mit der Dokumentation des Berufungsausschusses überein. Ausweislich des Wortlauts des Protokolls des Berufungsausschusses zu seiner zweiten Sitzung (Anlage Ag 6) wurde der Antragsteller aufgrund seines teilweise unstrukturierten Vortrags und Schwächen in der A.probe nicht weiter berücksichtigt. Da es in dem Protokoll auch heißt, dass der Vortrag insgesamt (dennoch) als gut bewertet werde, bestehen keine Zweifel, dass die Berufungskommission den Antragsteller auch nach dem Vortrag als geeignet einschätzte und lediglich andere Bewerber für insgesamt besser geeignet hielt. Offenbleiben kann, ob darüber hinaus weitere Verfahrens- bzw. Beurteilungsfehler vorliegen und ob die Anforderungen an die Dokumentation der Auswahlentscheidung gewahrt sind. Ob es ausreicht, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen lediglich durch den Berufungsausschuss dokumentiert wurden, muss daher vorliegend nicht beantwortet werden. Die Kammer weist jedoch darauf hin, dass das Letztentscheidungsrecht gem. § 62 Abs. 9 HSG bei dem Präsidenten der Hochschule liegt. Will er von dem der Berufungsliste abweichen, versteht es sich von selbst, dass ein Auswahlvermerk durch ihn zu fertigen ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, juris Rn. 12). Auch wenn der Präsident dem Vorschlag folgt, könnte es erforderlich sein, dass er jedenfalls dokumentiert, dass er dem Vorschlag aus den vom Berufungsausschuss dokumentierten Gründen folgt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil sie keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (https://www.bverwg.de/user/data/media/streitwertkatalog.pdf). Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (12 x 6.402,15 € x ¼ = 19.206,45 €).