2 B 12/23

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 07.04.2023 gegen die Bauordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 09.03.2023 wird hinsichtlich der Anordnung des Rückbaus (Ziffer 1 des Bescheides) wiederhergestellt sowie hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 des Bescheides) angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000 € festgesetzt. Das vorläufige Rechtsschutzgesuch des Antragstellers hat Erfolg. Sein Antrag, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 07.04.2023 gegen die Rückbauverfügung mit Zwangsgeldandrohung der Antragsgegnerin vom 09.03.2023 wiederherzustellen, ist hinsichtlich der Beseitigungsanordnung nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen – bei der nach § 88 VwGO gebotenen Auslegung – nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, sowie insgesamt begründet. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde – wie vorliegend hinsichtlich der Beseitigungsanordnung – die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet und erweist sich bei der insoweit gebotenen summarischen Überprüfung der angefochtene Verwaltungsakt als rechtmäßig, kommt es weiter darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Lässt sich demgegenüber nach der genannten Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein öffentliches Interesse bestehen kann. Letzteres ist hier der Fall. Die Beseitigungsanordnung in Ziffer 1 des Bescheides vom 07.04.2023, mit der dem Antragsteller aufgegeben worden ist, eine Führanlage für Pferde, die er auf seinem Grundstück mit der Anschrift A-Straße, in A-Stadt errichtet hat, bis zum 21.04.2023 zurückzubauen, erweist sich bei der gebotenen summarischen Prüfung mangels Zuständigkeit der Antragsgegnerin als rechtswidrig. Die von der Antragsgegnerin im Bescheid angeführte und für bauaufsichtliche Beseitigungsanordnungen allein in Betracht kommende Rechtsgrundlage ist § 58 Abs. 2 Satz 1 LBO 2021, wonach die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu wachen haben, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind, sowie § 58 Abs. 2 Satz 2 LBO 2021, wonach sie die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen dürfen, i. V. m. § 80 Satz 1 HS 1 LBO 2021, wonach die Bauaufsichtsbehörden die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen können, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Nach diesen Vorschriften ist die Bauaufsicht grundsätzlich befugt, die Beseitigung anzuordnen, wenn die betreffende bauliche Anlage weder genehmigt ist, noch nachträglich genehmigt werden kann und auch keinen Bestandsschutz genießt. Allerdings ist im Zuge der Änderung der LBO im Jahr 2021 mit dem § 58 Abs. 2 Satz 1 HS 2 LBO 2021 eine Kollisionsregelung eingeführt worden, die die Zuständigkeit der Bauaufsicht subsidiär ausgestaltet. In der Gesetzesbegründung (Drucksache 19/2575 S. 189) heißt es hierzu: „Gemäß der Musterbauordnung umreist Absatz 2 Satz 1 die Aufgabe der Bauaufsicht und weist diese der Bauaufsichtsbehörde zu. Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen dem geltenden Recht (§ 59 Absatz 1 Satz 1). Hinzu kommt eine Kollisionsregelung („soweit nicht andere Behörden zuständig sind“) für Fälle eines positiven Zuständigkeitskonflikts (Satz 1), die bisher in der (insbesondere auch obergerichtlichen) Rechtsprechung sehr unterschiedlich gelöst worden sind. Die Aufgabenzuweisung an die Bauaufsichtsbehörden wird damit grundsätzlich subsidiär ausgestaltet; eine bauaufsichtliche Aufgabe besteht nicht, wenn die Überwachung der Einhaltung bestimmter öffentlich-rechtlicher Anforderung anderen (Fach-)Behörden zugewiesen ist. Damit wird insbesondere auch der Möglichkeit von Doppelzuständigkeiten und daraus resultierenden widersprüchlichen Regelungen im Einzelfall vorgebeugt.“ Der streitgegenständliche Bescheid ist mit dieser Kollisionsregelung nicht vereinbar, denn die Antragsgegnerin hat die Anordnung der Beseitigung darin – in der Sache wohl zutreffend – maßgeblich auf einen Verstoß der vom Antragsteller errichteten Führanlage gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 LWaldG gestützt. Nach dieser Vorschrift ist es zur Verhütung von Waldbränden, zur Sicherung der Waldbewirtschaftung und der Walderhaltung, wegen der besonderen Bedeutung von Waldrändern für den Naturschutz sowie zur Sicherung von baulichen Anlagen vor Gefahren durch Windwurf oder Waldbrand verboten, Vorhaben im Sinne des § 29 des Baugesetzbuches in einem Abstand von weniger als 30 m vom Wald (Waldabstand) durchzuführen. Hiergegen verstößt die Führanlage, denn sie wahrt nur einen Abstand von 5 m zu dem westlich gelegenen Wald und unterfällt, da sie insbesondere keine nach der LBO verfahrensfreie Einfriedung darstellt, auch nicht der Ausnahme des § 24 Abs. 1 Satz 2 Alt 1 LWaldG, wonach Satz 1 nicht für genehmigungs- und anzeigefreie Vorhaben mit Ausnahme von Gebäuden gilt. Im Rahmen des Beseitigungsverlangens darf die Antragsgegnerin hierauf jedoch wegen der Kollisionsregel des § 58 Abs. 2 Satz 1 HS 2 LBO 2021 nicht abstellen. Denn § 24 Abs. 1 LWaldG stellt eine öffentlich-rechtliche Vorschrift dar, deren Einhaltung nach § 33 Abs. 1 LWaldG die Forstbehörden zu überwachen und ggf. durchzusetzen haben und aufgrund derer die Forstbehörde hier bei der gebotenen summarischen Prüfung zum Einschreiten gegen die streitgegenständliche Führanlage berechtigt wäre. Nach § 33 Abs. 1 LWaldG haben die Forstbehörden darüber zu wachen, dass die Bestimmungen nach diesem Gesetz oder anderen auf die Erhaltung des Waldes und die Sicherung der ordnungsgemäßen, nachhaltigen und naturnahen Bewirtschaftung des Waldes gerichteten Vorschriften erfüllt werden, Zuwiderhandlungen gegen diese Rechtsvorschriften zu verhüten und zu verfolgen oder bei deren Verfolgung mitzuwirken und zu diesem Zweck die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Anordnungen zu treffen. Einem Tätigwerden der Forstbehörde nach §§ 33 Abs. 1 i. V. m. 24 Abs. 1 LWaldG steht hier auch nicht entgegen, dass gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 LWaldG nicht sie, sondern die Bauaufsichtsbehörde im Einvernehmen mit der Forstbehörde für eine Zulassung der Unterschreitungen des Waldabstandes zuständig ist, die immer dann erfolgen kann, wenn eine Gefährdung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 LWaldG nicht zu besorgen ist. Die Forstbehörde hätte zwar vor Erlass einer eigenen Beseitigungsanordnung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit selbst zu prüfen, ob eine Zulassung der Unterschreitung des Waldabstandes durch die Bauaufsicht möglich wäre; sofern ihr zur Bewertung des der baulichen Anlage immanenten Brandrisikos eine eigene Fachkunde fehlte, bliebe es ihr unbenommen, die Bauaufsicht um eine Stellungnahme zu bitten. Die Übertragung der Zuständigkeit für das Zulassungsverfahren in § 24 Abs. 2 Satz 2 LWaldG auf die Bauaufsichtsbehörden führt jedoch nicht dazu, dass die Forstbehörden ihre eigenen forstrechtlichen Anordnungen nicht mehr auf den in § 24 Abs. 1 LWaldG geregelten Waldabstand stützen dürften. Besteht aber eine Zuständigkeit der Forstbehörde, so darf die Bauaufsicht ihr bauordnungsrechtliches Beseitigungsverlangen aufgrund der Einführung der Kollisionsregelung nicht mehr auf die fehlende Zulassungsfähigkeit der Unterschreitung des Waldabstandes stützen, auch wenn diese in einem Zulassungsverfahren nach § 24 Abs. 2 Satz 2 LWaldG von ihr selbst zu prüfen wäre und eine Legalisierung des Schwarzbaus wegen der Unterschreitung dauerhaft ausgeschlossen ist. Es mag zweifelhaft sein, ob diese Aufspaltung der Zuständigkeit für ein und dieselbe materiell-rechtliche Regelung in eine Zuständigkeit für das Zulassungsverfahren und eine Zuständigkeit für die allgemeine Überwachung der Einhaltung tatsächlich den mit der Kollisionsregelung beabsichtigten Zweck, widersprüchliche Regelungen zu vermeiden, fördert. Der eindeutige Wortlaut der Vorschrift lässt für eine anderweitige, am Sinn und Zweck der Norm orientierte Auslegung – etwa in dem Sinne, dass die Kollisionsregelung nur dann greift, wenn auch keine Zuständigkeit der Bauaufsicht für die Prüfung im Rahmen eines Zulassungsverfahrens besteht – dennoch keinen Raum. Die Beseitigungsanordnung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid – in der Sache zutreffend – auch auf das Fehlen einer erforderlichen Baugenehmigung und damit auf eine nicht zu beseitigende formelle Illegalität der Führanlage abgestellt hat, so stellt dies keinen Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften i. S. d. § 80 Satz 1 LBO 2021 dar, der für sich genommen den Erlass einer Beseitigungsanordnung rechtfertigen würde. Ob die Führanlage daneben auch gegen materielles Bauplanungsrecht verstößt, weil sie als Außenbereichsvorhaben mangels (Teil-)Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB oder § 35 Abs. 4 Nr. 6 BauGB und wegen einer Beeinträchtigung der Belange des § 35 Abs. 2 und Abs. 3 BauGB nicht zugelassen werden könnte, kann im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens offenbleiben. Wollte man diesen Gesichtspunkt bei der gerichtlichen Überprüfung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Beseitigungsanordnung nach § 80 Satz 1 LBO 2021 vorliegen, mit heranziehen, so erwiese sich der Bescheid nämlich jedenfalls wegen eines Ermessensdefizits als rechtswidrig. Denn auf eine bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Führanlage hat die Antragsgegnerin in der dem Bescheid beigegebenen Begründung gerade nicht tragend abgestellt. Ist die Grundverfügung rechtswidrig, so kann auch an der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des Bescheides kein Vollzugsinteresse bestehen, sodass dem Antrag insgesamt mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge stattzugeben gewesen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Die Kammer hat dabei berücksichtigt, dass nach den ständigen Streitwertannahmen des OVG Schleswig für Beseitigungsanordnungen mindestens der Genehmigungswert anzusetzen ist und den Genehmigungswert der streitgegenständlichen Führanlage mit 20.000 € in Ansatz gebracht. Wegen des nur vorläufigen Regelungscharakters des Eilverfahrens ist dieser Wert auf die Hälfte zu reduzieren gewesen.