3 B 29/16

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 22.12.2015 (3 A 35/16) wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Gründe I. 1 Der Antragsteller, nach eigenen Angaben somalischer Staatsangehöriger, beantragte am 24.07.2014 die Asylanerkennung. Nachdem sich herausstellte, dass der Antragsteller bereits in Norwegen einen Asylantrag gestellt hatte, bat das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die norwegischen Behörden um Wiederaufnahme des Antragstellers. Mit Schreiben vom 29.09.2014 erklärte die zuständige norwegische Behörde die Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Antragstellers nach Art. 18 Abs. 1 d der Dublin III - Verordnung ab und teilte hierzu mit, der Antragsteller habe eine Ablehnungsentscheidung am 13.12.2012 erhalten („final negative decision"). 2 Mit Bescheid vom 30.09.2014 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag des Antragstellers nach § 27 a AsylVfG in Verbindung mit der Dublin III - Verordnung als unzulässig ab und ordnete die Abschiebung nach Norwegen an. Die hiergegen gerichtete Klage wurde mit Gerichtsbescheid des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 26.01.2015 abgewiesen (5 A 416/14). In der Folgezeit scheiterte die für den 04.03.2015 vorbereitete Abschiebung des Antragstellers nach Norwegen, weil der Antragsteller nicht erschien; er hatte sich in eine stationäre psychiatrische Behandlung begeben. 3 Nachdem die Überstellungsfrist am 29.03.2015 ablief, hob das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid vom 30.09.2015 mit Bescheid vom 19.06.2015 auf und leitete eine Prüfung von Widersaufgreifensgründen nach § 71 a AsylG ein. Dem Antragsteller persönlich wurde mit Schreiben vom 19.06.2015 ein Fragebogen zu dem Ausgang des Verfahrens in Norwegen sowie zu seinen Asylgründen übermittelt. Dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, der sich zuvor für den Antragsteller legitimiert hatte, wurde keine Abschrift dieses Schreibens mit Fragebogen übermittelt. 4 Mit Bescheid vom 22.12.2015, der an den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt wurde, wurde festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 S. 1 des AufenthG nicht vorliegen und dem Antragsteller wurde die Abschiebung nach Somalia angedroht. In der Begründung des Bescheides heißt es, die Voraussetzungen des § 71 a Abs. 1 AsylG zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens würden nicht vorliegen, weil die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1- 3 VwVfG nicht erfüllt seien. Der Antragsteller habe über seinen Verfahrensbevollmächtigten keine Gründe angegeben. Abschiebungsverbote würden nicht vorliegen. 5 Am 09.02.2016 hat der Antragsteller Klage erhoben und einen Antrag auf einstweiligen Rechtschutz gestellt. 6 Der Antragsteller macht geltend, er habe einen Anspruch auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens. Er habe im Verwaltungsverfahren keine ausreichende Gelegenheit erhalten, die Gründe vorzutragen, die einer Rückkehr in das Heimatland Somalia entgegenstehen würden. Das Gleiche gelte auch für den zuvor in Norwegen gestellten Asylantrag. Der Antragsteller habe aufgrund des langjährigen Bürgerkrieges in Somalia mit Gefahren zu rechnen, überdies leide er unter einer posttraumatischen Belastungsstörung, die bereits im Mai 2015 zu suizidalen Reaktionen des Antragsteller im Angesicht drohender Abschiebungen geführt hätten (hierzu sind Atteste vorgelegt worden). Er gehöre dem Stamm Ajuvran an und habe fliehen müssen, nachdem die Farm der Familie von einem anderen Clan überfallen worden sei. 7 Die Antragsgegnerin hat keine Stellungnahme abgegeben. II. 8 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig und begründet. 9 Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO iVm § 71 a Abs. 4 und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG kommt es für den Eilrechtsschutz gegen eine entsprechende Abschiebungsandrohung darauf an, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes des Bundesamtes bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass dieser Verwaltungsakt einer rechtlichen Prüfung im Hauptsacheverfahren wahrscheinlich nicht standhält. 10 Im vorliegenden Fall bestehen solche ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Bundesamtes. 11 In verfahrensrechtlicher Hinsicht problematisch ist bereits der Umstand, dass das Bundesamt mit Bescheid vom 22.12.2015 eine Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung erlassen hat, ohne zugleich im Tenor des Bescheides deutlich zu machen, dass eine Entscheidung zu dem Zweitantrag getroffen und das Verfahren damit abgeschlossen wird. Nach Ablauf der Überstellungsfrist im Dublin-Verfahren am 29.03.2015 ist die Zuständigkeit für die Entscheidung über den -erneuten- Asylantrag des Antragstellers nach Art. 29 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 (Dublin III - Verordnung) von Norwegen auf die Bundesrepublik Deutschland übergegangen, was die Antragsgegnerin auch ausdrücklich anerkannt hat. Der Asylantrag ist damit aufgrund einer Änderung der Sachlage nicht mehr im Sinne von § 27 a AsylG unzulässig. Die auf § 27 a AsylG gestützte Ablehnung des Asylantrages als unzulässig (Ziffer 1 des Bescheides vom 30.09.2014) entspricht nicht mehr der aktuellen Sachlage, und hat sich inzwischen erledigt. 12 In dieser Situation setzt der Erlass einer Abschiebungsandrohung nach § 71 a Abs. 4 AsylG iVm § 36 Abs. 1 AsylG voraus, dass die Durchführung eines weiteren Verfahrens vom Bundesamt abgelehnt worden ist. Erst mit einem solchen Verwaltungsakt wird die in § 71a Abs. 1 AsylG angesprochene Prüfung des Bundesamtes abgeschlossen, und erst dies kann zu einer Abschiebungsandrohung der hier vorliegenden Art führen. Angesichts der auf Abschiebungsfragen begrenzten Tenorierung des Bescheides ist fraglich, ob eine abschließende Entscheidung des Bundesamtes zu § 71 a AsylG hier überhaupt vorliegt. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts ist diese Frage angesichts der klaren Begründung des Bescheides zu bejahen. In der Begründung heißt es im Zusammenhang mit einer Erörterung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 - 3 VwVfG: 13 „Die Voraussetzungen für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens liegen nicht vor." 14 Die somit vorliegende Entscheidung des Bundesamtes, nach Erlangung der Zuständigkeit für dieses zuvor in Norwegen bearbeiteten Asylverfahren von einer Sachprüfung der Voraussetzungen des begehrten internationalen Schutzes abzusehen, ist erheblichen rechtlichen Zweifeln ausgesetzt. 15 Es ist bei Berücksichtigung des Unionsrechtes hier zweifelhaft, ob der Zweitantrag auf Gewährung internationalen Schutzes ohne Sachprüfung mit der Begründung abgelehnt werden durfte, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 - 3 VwVfG würden nicht vorliegen. 16 Gemäß § 71 a Abs. 1 AsylG gilt folgendes: 17 „Stellt der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26 a), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten, oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag (Zweitantrag), so ist ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vorliegen; die Prüfung obliegt dem Bundesamt". 18 Die im Gesetz beschriebene Grundkonstellation liegt hier vor, denn ein Asylverfahren des Antragstellers in Norwegen -einem sicheren Drittstaat im Sinne von § 26 a AsylG- wurde mit einem Bescheid vom 13.12.2012 erfolglos abgeschlossen, Norwegen ist in das Zuständigkeitssystem nach den Dublin-Verordnungen einbezogen, der Antragsteller hat am 24.07.2014 in der Bundesrepublik Deutschland einen weiteren Asylantrag (Zweitantrag) gestellt, und die Bundesrepublik Deutschland ist nach Ablauf der Überstellungfrist nach Norwegen auch gemäß Art. 29 Abs. 2 der Verordnung EU 604/2013 (Dublin III- Verordnung) für dieses Verfahren zuständig geworden. 19 Damit hängt das Prüfungsprogramm des Bundesamtes gemäß § 71 a AsylG -ähnlich wie bei einem Folgeverfahren nach § 71 AsylVfG- davon ab, ob neue Umstände geltend gemacht werden, die eine andere Entscheidung zur Frage des internationalen Schutzes erfordern könnten. Dies entspricht in Fällen, für die noch die frühere Asylverfahrensrichtlinie 2005/85/EG vom 01.12.2005 von Bedeutung ist, nicht in vollem Umfang den europarechtlichen Grenzen, die die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union bei der Gestaltung einer nur eingeschränkte Prüfung von Anträgen auf Gewährung internationalen Schutzes beachten müssen. 20 Die für den vorliegenden Fall wegen der Antragstellung am 24.07.2014 noch einschlägige Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 01.12.2005 (Asylverfahrensrichtlinie) regelt hierzu differenzierte Vorgaben. Für den Fall eines Folgeantrages, der nach einer Entscheidung in demselben Mitgliedsstaat gestellt wird, erlaubt Art. 32 Abs. 3 der Richtlinie 2005/85/EG die Vorschaltung einer ersten Prüfung, ob neue Elemente oder Erkenntnisse zutage getreten oder vorgebracht worden sind; nicht erfasst wird damit die vorliegende Fallkonstellation, dass ein Asylverfahren in Norwegen abgeschlossen und danach ein weiterer Asylantrag in der Bundesrepublik Deutschland gestellt wird. Insoweit ist allein Art. 25 Abs. 2 f) Richtlinie 2005/85/EG einschlägig, wonach die Mitgliedsstaaten einen Asylantrag als unzulässig betrachten dürfen, wenn der Asylbewerber nach einer rechtskräftigen Entscheidung „einen identischen Antrag" gestellt hat (vgl. hierzu den Erwägungsgrund 15 sowie die Befugnis zu beschleunigenden Regelungen nach Art. 23 Abs. 4 h Richtlinie 2005/85/EG). Damit werden nach der Asylverfahrensrichtlinie a.F. für diesen Fall sehr enge Grenzen für Regelungen gesetzt, die ein Absehen von einer inhaltlichen Prüfung eines erneuten Schutzantrages vorsehen; diesen Anforderungen wird § 71 a AsylG nicht in vollem Umfang gerecht, da nach dieser Vorschrift nicht nur bei identischen Anträgen eine Sachprüfung von Schutzanträgen unterbleibt. Soweit diese Vorgaben der Asylverfahrensrichtlinie a.F. für das nationale Recht auch nach Inkrafttreten der aktuellen Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU vom 26.06.2013 noch maßgebend sind (vgl. hierzu Art. 51 und 52 Richtlinie 2013/32/EU), dürfte § 71 a AsylG deshalb unionsrechtskonform dahingehend auszulegen sein, dass eine Sachprüfung nur im Falle eines identischen Antrages unterbleibt. 21 Ob hier mit dem Asylantrag vom 24.07.2014 ein Antrag gestellt wurde, der als identisch mit dem in Norwegen gestellten Asylantrag angesehen werden kann, ist zweifelhaft, weil das bisher vorliegende Erkenntnismaterial keinen Vergleich beider Anträge erlaubt. Bis auf das Entscheidungsdatum einer in Norwegen getroffenen Entscheidung sind den Akten keinerlei Erkenntnisse zu dem Ablauf und Gegenstand des Asylverfahrens des Antragstellers in Norwegen zu entnehmen. Es ist auch nicht geklärt, welchen Inhalt die in Norwegen getroffene Entscheidung hat. Das Bundesamt hat die norwegischen Akten nicht beigezogen und auch nicht durch Einholung einer Auskunft die Vorgeschichte aufgeklärt. 22 Es kann aber für einen im Jahre 2012 oder früher in Norwegen gestellten Asylantrag eines Asylbewerbers aus Somalia nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass er inhaltlich identisch ist mit einem am 24.07.2014 in Deutschland gestellten Asylantrag. Dies hängt vielmehr u.a. von der bisher offenen Frage ab, ob das Prüfungsprogramm beider Asylanträge gleich ist. Das Bundesamt hat nicht geklärt, ob der in 2012 oder früher in Norwegen gestellte Asylantrag auch einen Antrag auf subsidiären Schutz beinhaltete, wie dies nach § 13 Abs. 1 AsylG in der ab dem 01.12.2013 geltenden Fassung für den am 24.07.2014 in der Bundesrepublik Deutschland gestellten Asylantrag der Fall ist. In der Bundesrepublik Deutschland ist es bezüglich der Umsetzung der Richtlinie 2004/83/EG lange Zeit zu einem Umsetzungsdefizit gekommen, so dass es zeitweilig an der expliziten Ausformung der Stellung eines subsidiär Schutzberechtigten fehlte (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17.11.2011, 10 C 13/10). Noch im Jahre 2012 umfasste der Antrag auf Asylanerkennung nur den Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, während subsidiärer Schutz in Deutschland nur im Rahmen des Abschiebungsschutzes nach § 60 AufenthG geprüft wurde. Wenn die Entwicklung des Asylverfahrens in Norwegen ähnlich gewesen sein sollte, könnte ein im Jahre 2012 in Norwegen gestellter Asylantrag wohl nicht als identisch mit einem vollumfassenden Schutzantrag im Juli 2014 in Deutschland angesehen werden. Es wäre dann vorliegend eine vollständige neue Sachprüfung unter Einbeziehung des subsidiären Schutzes (Art. 4 AsylG) geboten. 23 Inzwischen sieht Art. 33 Abs. 2 d) Richtlinie 2013/32/EU vom 26.06.2013 für Folgeanträge der vorliegenden Art (Erstantrag in einem anderen Mitgliedstaat, Folgeantrag in Deutschland) nunmehr vor, dass die Mitgliedstaaten einen Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig betrachten können, wenn es sich um einen Folgeantrag handelt, bei dem keine neuen Umstände oder Erkenntnisse zu der Frage zutage getreten oder vorgebracht worden sind, ob der Antragsteller nach Maßgabe der Richtlinie 2011/95/EU als Person mit internationalem Schutz anzuerkennen ist. Das Regelungskonzept des § 71a AsylG entspricht daher inzwischen weitgehend den unionsrechtlichen Vorgaben (a.A. Marx, Kommentar zum Asylverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 71 a, Rdnr. 3 ff); allerdings können die Regelungen in Art. 28 Abs. 2 der Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU und in Art. 18 Abs. 2 Dublin III- Verordnung im Einzelfall eine uneingeschränkte Sachprüfung erfordern (vgl. hierzu VG Hannover, Urteil vom 03.09.2015, 10 A 3550/15). Diese Erweiterung der Aufzählung der unzulässigen Anträge, in denen europarechtlich eine beschränkte Prüfung von Asylanträgen zugelassen ist, findet im vorliegen Fall keine Anwendung, da der Asylantrag vor dem 20.07.2015 gestellt wurde, und damit nach den Übergangsbestimmungen in Art. 52 Satz 2 Richtlinie 2013/32/EU die Rechts- und Verwaltungsvorschriften nach Maßgabe der Richtlinie 2005/85/EG gelten (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04.02.2016, 8 A 45/16). 24 Weitere Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vom Bundesamt getroffenen Entscheidung knüpfen daran an, dass eine persönliche Anhörung des Antragstellers unterblieben ist. Gemäß § 71 a Abs. 2 Satz 2 AsylG kann von der Anhörung abgesehen werden, soweit sie für die Feststellung, dass kein weiteres Verfahren durchzuführen ist, nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzung für eine Entscheidung ohne Anhörung liegt nicht vor. Eine Anhörung des Antragstellers war hier bereits für die Prüfung der Vorstufe des § 51 Abs. 1 - 3 VwVfG erforderlich, weil dem Bundesamt jegliche anderen Erkenntnisquellen zu dieser Frage fehlten. Erkenntnisse zu dem Asylverfahren in Norwegen liegen nicht vor, und die erfolglose schriftliche Befragung des Antragstellers mittels eines Fragebogens ist nicht dem Antragsteller anzulasten, weil hierbei der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers entgegen § 14 Abs. 3 Satz 2 VwVfG nicht beteiligt wurde. In einer solchen Situation ist zwingend eine persönliche Anhörung durchzuführen (Marx, a.a.O., Rdnr. 17). Da das unterblieben ist, liegt hier ein schwerer Verfahrensfehler vor, der sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann. Es kann dahinstehen, ob in Fällen der vorliegenden Art nicht ohnehin unionsrechtlich im Hinblick auf Art. 12 Abs. 2 iVm Art. 23 Abs. 4 Richtlinie 2005/85/EG stets eine persönliche Anhörung zwingend geboten ist. 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 26 Der Beschluss ist gemäß § 80 AsylG unanfechtbar.