8 B 42/22

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller. Der wörtlich gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.04.2022 wiederherzustellen, wird dem erkennbaren Begehren der Antragsteller entsprechend (§ 88 VwGO) dahingehend ausgelegt, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 248 Abs. 1 S. 2 LVwG) Zwangsgeldandrohung sowie der gleichfalls von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) Festsetzung einer Verwaltungsgebühr sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Grundverfügung (Nutzungsuntersagung) begehrt wird. Mit diesem Petitum ist der Antrag teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Soweit die Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 330 Euro begehren, ist der Antrag unzulässig. Es fehlt an der vorherigen Stellung eines Antrags nach § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO beim Antragsgegner. Der Antrag der anwaltlich vertretenen Antragsteller vom 23.05.2022 (Bl. 82 f Verwaltungsvorgang) bezog sich ausdrücklich nur darauf, „den in den Untersagungsverfügungen vom 26.04.2022 angeordneten Sofortvollzug aufzuheben und damit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen“ und war damit nicht als Antrag nach § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO anzusehen. Auch eine drohende Vollstreckung (§ 80 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 VwGO) ist weder geltend gemacht worden noch für das Gericht erkennbar. Im Übrigen ist der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung zulässig, aber unbegründet. Hinsichtlich der Grundverfügung (Nutzungsuntersagung) gilt insoweit folgendes: In formeller Hinsicht bestehen keine Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Sofortvollzugsanordnung. Sie genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO, da sie gesondert schriftlich erfolgt ist und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung in ausreichender Weise begründet hat. In materieller Hinsicht gilt folgendes: Die Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeht aufgrund einer Interessenabwägung. In diese ist die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs dann maßgeblich einzustellen, wenn sie in der einen oder anderen Richtung offensichtlich ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann kein besonderes Interesse bestehen. Ist der Bescheid hingegen offensichtlich rechtmäßig, ist ein Aussetzungsantrag regelmäßig anzulehnen. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung, in der gegenüberzustellen sind zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Klage im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass der Antrag abgelehnt, seine gegen die Verfügung erhobene Klage indes Erfolg hat (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.07.2013 - 2 MB 19/13 -). Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragsteller, da sich die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 26.04.2022 nach summarischer Prüfung als rechtmäßig erweist. Ihre Rechtsgrundlage findet sie in § 59 Abs. 1 S.2, Abs. 2 Nr. 4 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung von Anlagen untersagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm liegen unstreitig vor. Die Nutzung der streitbefangenen Wohnung als Ferienwohnung ist unstreitig zu keinem Zeitpunkt genehmigt worden. Die erteilte Baugenehmigung vom 13.04.2010 beinhaltet die Errichtung eines Wohngebäudes mit zwei Wohneinheiten (vgl. Bl. 2 Verwaltungsvorgang). Die Antragsteller haben erstmals unter dem 20.05.2022 einen Antrag auf Nutzungsänderung gestellt (vgl. Bl. 95 Verwaltungsvorgang). Grundsätzlich reicht die formelle Illegalität für eine Nutzungsuntersagung aus, da nur das Verbot formell illegaler Nutzungen zur Durchsetzung des Systems zur Durchsetzung der Baugenehmigungspflicht führt (Domning/Möller/Bebensee 3. Aufl., 16. Lfg., August 2013 § 59 LBO Rn. 469). Etwas Anderes gilt nur dann, wenn die Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit in diesem Sinne liegt aber lediglich dann vor, wenn sich die nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung als bloße Formalie darstellen würde (VG Schleswig, Beschluss vom 06.12.2001, 5 B 93/01, Rn. 31, Juris). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der B-Plan Nr. 4 setzt für den Bereich, in dem sich das Vorhaben der Antragsteller befindet, ein reines Wohngebiet (WR) fest. Reine Wohngebiete dienen dem Wohnen; allgemein zulässig sind Wohngebäude. Der Begriff des Wohnens ist durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet. Bei Wohnungen und Räumen für Feriengäste fehlt es an einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit. Eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit kommt daher nur nach § 3 Abs. 3 BauNVO 1977 bzw. § 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO 1990 (als ausnahmsweise zulässige Nutzung) in Betracht, wenn man die streitgegenständliche Nutzung einer Ferienwohnung als „kleinen Betrieb des Beherbergungsgewerbes“ ansieht. Das BVerwG (Beschluss vom 08.05.1989, Rn. 3; ebenso OVG Greifswald, Urteil vom 19.02.2014, 3 L 212/12, Rn. 41 ff Juris) hat dies in der Vergangenheit verneint und darauf abgestellt, dass Ferienwohnungen und Betriebe des Beherbergungsgewerbes bauplanungsrechtlich unterschiedliche Nutzungsarten darstellen. Ein Betrieb des Beherbergungsgewerbes liegt hiernach nur dann vor, wenn Räume ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werden, ohne dass sie ihren häuslichen Wirkungskreis dort unabhängig gestalten können. Teilweise wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung insoweit auf ein beherbergungstypisches Dienstleistungsangebot (Frühstücksbuffet, Reinigungsdienst, Bettwäschewechsel) abgestellt (vgl. Bischopink in Bönker/Bischopink 2. Aufl. 2018 § 13 a BauNVO Rn. 1). Auch das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 16.09.2020 (1 MB 12/20; Rn. 25; Juris) ausdrücklich diese Auffassung vertreten. Diese Rechtsansicht war aber in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht unumstritten (vgl. Bischopink in Bönker/Bischopink 2. Aufl. 2018 § 13 a BauNVO Rn. 1, mit Nachweisen zur Rechtsprechung in Fußnote 14). Soweit die Antragsteller insoweit auf § 13 a S. 2 BauNVO 2017 rekurriert, ist folgendes festzustellen: Zum einen stellt sich die Frage, ob § 13 a BauNVO 2017 überhaupt auf Vorhaben Anwendung finden kann, die sich in einem vor Inkrafttreten der BauNVO 2017 befindlichen B-Plan-Gebiet befinden. Der B-Plan Nr. 4 ist 1986 in Kraft getreten und die von den Antragstellern in Bezug genommene 3. Änderung im Jahre 2006 (vgl. Bl. 64 Verwaltungsvorgang). § 13 a BauNVO 2017 ist erst im Zuge des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt vom 04.05.2017 (BGBl. 2017 I S. 1057) ohne Rückwirkung in die BauNVO eingefügt worden. Dass der Gesetzgeber diese Vorschrift als eine „im Wesentliche klarstellende Ergänzung der BauNVO“ angesehen hat, ist insoweit rechtlich nicht ausschlaggebend (Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 16.09.2020, 1 MB 12/20, Rn. 23; Juris). Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber mit der gesetzgeberisch völlig verunglückten Regelung des § 13 a S. 2 BauNVO tatsächlich die Entscheidung darüber, ob der Feriennutzung dienende Räume als kleiner Betrieb des Beherbergungsgewerbes angesehen werden können, noch einer Ermessensentscheidung der Behörde überantworten wollte (vgl. Otto, ZfBR 2018, 221 ff, 227) oder nunmehr die dort definierten Ferienwohnungen unabhängig von der Ausgestaltung ihres Betriebs als quasi eigenständigen Anlagentyp in den genannten Baugebietstypen generell den nicht störenden Gewerbebetrieben, den sonstigen Gewerbebetrieben, den Betrieben des Beherbergungsgewerbes bzw. den kleinen Betrieben des Beherbergungsgewerbes zurechnen wollte und damit faktisch sämtliche Unterschiede der normativ bestimmten Nutzungsarten (nur) für die Ferienwohnungsnutzung nivellieren wollte. Gründe für die gesetzgeberische Formulierung und die Unterschiede zwischen § 13 a S. 1 und S. 2 BauNVO finden sich in den Gesetzgebungsmaterialien (vgl. BT-Drs. 18/10942, S. 56 f) nicht, so dass die Motive in der Tat „schleierhaft“ bleiben (so zu Recht Otto aaO). Allerdings spricht überwiegendes dafür, dass § 13 a BauNVO 2017 keine unmittelbare Anwendung auf die bei seinem Inkrafttreten schon bestehenden Bebauungspläne findet und es weiterhin Aufgabe der Rechtsprechung bleibt, die angesprochenen Auslegungsfragen zu klären (Bischopink in Bönker/Bischopink 2. Aufl. 2018 § 13 a BauNVO Rn. 21). Unabhängig davon würde sich aber auch einer Anwendung des § 13 a S. 2 BauNVO 2017 auf den vorliegenden Fall die Frage stellen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm vorliegen. Die Regelung spricht insoweit davon, dass Räume nach § 13 a S. 2 BauNVO „insbesondere bei einer baulich untergeordneten Bedeutung gegenüber der in dem Gebäude vorherrschenden Hauptnutzung“ als kleiner Betrieb des Beherbergungsgewerbes zugelassen werden können. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist nicht eindeutig im vorliegenden Verfahren zu beantworten. Es stellt sich z.B. die Frage, ob es für die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals bereits ausreicht, dass die Ferienwohnungsnutzung die kleinere von zwei vorhandenen Wohneinheiten betrifft. Zusätzlich würde sich vor dem Hintergrund der von den Antragstellern geltend gemachten Vielzahl von (genehmigten oder ungenehmigten) Ferienwohnungsnutzungen auch die Frage der Gebietsverträglichkeit in einem reinen Wohngebiet stellen. Insoweit ist zu beachten, dass es um eine ausnahmsweise Nutzung geht, so dass beim Vorhandensein einer Vielzahl von Ferienwohnungen möglicherweise das Regel- Ausnahmeverhältnis nicht mehr beachtet wird (vgl. Fickert/Fieseler 13. Aufl. 2018 § 13 a BauNVO Rn. 9 m.w.N.). Auch die Ermessensausübung des Antragstellers ist derzeit nicht zu beanstanden. Insoweit ist zu beachten, dass bei einer Nutzungsuntersagung grundsätzlich ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde indiziert ist (Domning/Möller/Bebensee 3. Aufl., 16. Lfg., August 2013, § 59 LBO Rn. 471). Allerdings hat die Behörde, wenn sie davon Kenntnis erlangt, dass in einem Gebiet mehrere Anlagen rechtswidrig sind, planmäßig vorzugehen. Sie darf insbesondere nicht ohne erkennbaren tragfähigen Grund willkürlich nur gegen einzelne baurechtswidrige Zustände vorgehen und gegen andere vergleichbare Zustände nicht einschreiten Domning/Möller/Bebensee 3. Aufl., 16. Lfg., August 2013, § 59 LBO Rn. 140 m.w.N.). Insoweit reicht es aber aus, wenn die Bauaufsichtsbehörde die Fälle überprüft, die ihr bekannt geworden sind. Entsprechend zu verfahren, hat der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 08.06.2022 angekündigt. Dabei ist von Bedeutung, dass der Antragsgegner seine Ermessenserwägungen im vorliegenden Verfahren noch ergänzen kann, da das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. hierzu Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 18.05.2020, 8 B 8/20; Rn. 63; Juris). Anders als in dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Fall hat der Antragsgegner zwar insoweit noch kein Konzept erstellt, aber jedenfalls eine Überprüfung angekündigt, was das erkennende Gericht zunächst ausreichen lässt. Der Antragsgegner ist daher im weiteren Verfahren gehalten, zuerst das insoweit maßgebliche Gebiet festzulegen und sodann in einem nächsten Schritt sämtliche dort vorhandene Ferienwohnungsnutzungen nach Art und Umfang zu ermitteln, die Genehmigungssituation zu überprüfen (nach Aussage des Antragsgegners vom 08.06.2022 sind in den Berufungsfällen keine Baugenehmigungen bekannt) und auf dieser Grundlage zu prüfen, ob einzuschreiten ist bzw. weshalb im jeweiligen Einzelfall nicht einzuschreiten ist. All dies wird der Antragsgegner in einer Weise zu dokumentieren haben, die eine eingehende gerichtliche Überprüfung ermöglicht. Ein bloßer Hinweis auf ein geplantes systemgerechtes Einschreiten wird in jedem Fall bei der Entscheidung über den Widerspruch den Anforderungen an die Ermessensausübung nicht (mehr) genügen. Hinsichtlich der von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 248 Abs. 1 S. 2 LVwG) gilt folgendes: Die Entscheidung ergeht aufgrund einer Interessenabwägung in deren Rahmen in erster Linie auf die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung abzustellen ist. Erweist diese sich als rechtmäßig, überwiegt das aufgrund der gesetzlichen Regelung (§ 248 Abs. 1 S. 2 LVwG) indizierte öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Auch insoweit ist der Antrag unbegründet, da die Zwangsgeldandrohung sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist. Ihre Rechtsgrundlage findet sie in §§ 235 Abs. 1 S.1, 236, 237 LVwG. Gegen die Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden Nutzungsuntersagungsverfügung bestehen keine Bedenken (s.o.). Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes (5.000 €) ist nicht zu beanstanden. Es hält sich im gesetzlichen Rahmen (§ 237 Abs. 3 LVwG) und steht zum öffentlichen Interesse einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragsteller andererseits in einem angemessenen Verhältnis. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.