5 MR 11/21

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird auf 15.000 € festgesetzt. Gründe I. 1 Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. 2 Die Beigeladene beantragte bei dem Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein (LLUR) die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage (Nabenhöhe: 92 m, Rotordurchmesser: 115 m, Gesamthöhe: 150 m) in dem Gebiet der Antragstellerin (Standort: Flurstück …, Flur … der Gemarkung …). 3 Das Amt …-… teilte dem LLUR unter dem 25. Juni 2020 mit, dass die Gemeindevertretung der Antragstellerin in ihrer Sitzung am 16. Juni 2020 beschlossen habe, das gemeindliche Einvernehmen nicht zu erteilen. 4 Das LLUR bat den Antragsgegner unter dem 29. Juni 2020 um Prüfung der Rechtmäßigkeit des Versagens, welcher das Einvernehmen zunächst nicht ersetzte. 5 Nach Inkrafttreten der Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) vom 29. Dezember 2020 wurde das Amt … seitens des LLUR erneut beteiligt und um das Einvernehmen der Antragstellerin gebeten. 6 Mit Schreiben vom 15. März 2021 teilte das Amt … mit, dass die Gemeindevertretung der Antragstellerin in ihrer Sitzung am 11. März 2021 beschlossen habe, das gemeindliche Einvernehmen nicht zu erteilen. 7 Das LLUR bat den Antragsgegner mit Schreiben vom 24. März 2021 darum, die Rechtmäßigkeit des Versagens zu prüfen. 8 Unter dem 1. Juni 2020 unterrichtete der Antragsgegner die Antragstellerin, dass beabsichtigt sei, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen und die sofortige Vollziehung anzuordnen, und gab der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme. 9 Mit Bescheid vom 6. Juli 2021 ersetzte der Antragsgegner das gemeindliche Einvernehmen in dem Genehmigungsverfahren der Beigeladenen und ordnete die sofortige Vollziehung an. Die Versagung des Einvernehmens sei mittlerweile rechtswidrig. Denn nach der in Kraft getretenen Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) vom 29. Dezember 2020 sei das verfahrensgegenständliche Teilstück einbezogen worden und gelte somit als Windeignungsfläche im Rahmen der Landesplanung. 10 Unter dem 20. Juli 2021 erteilte das LLUR der Beigeladenen die beantragte Genehmigung, gegen welche die Antragstellerin unter dem 25. August 2021 Widerspruch einlegte. 11 Die Antragstellerin legte am 3. August 2021 bei dem Antragsgegner Widerspruch gegen den Bescheid vom 6. Juli 2021 ein. 12 Am 3. August 2021 hat die Antragstellerin beim Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht, das den Rechtsstreit mit Beschluss vom 30. September 2021 an das sachlich zuständige Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht verwiesen hat. 13 Die Antragstellerin macht geltend, die Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) vom 29. Dezember 2020 sei hinsichtlich der Ausweisung des Vorranggebietes PRI_NFL-125 teilrechtswidrig. Das Interesse der Antragstellerin, nicht von Windkraftanlagen „eingekesselt“ zu werden, sei in die Abwägung nicht einbezogen worden. Zusätzlich werde durch die Anlage Lärm hervorgerufen, der das zumutbare Maß deutlich überschreite. 14 Die Antragstellerin beantragt, 15 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 3. August 2021 der Antragstellerin gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch Bescheid vom 6. Juli 2021 wiederherzustellen. 16 Der Antragsgegner beantragt, 17 den Antrag abzulehnen. 18 Die Beigeladene beantragt, 19 den Antrag abzulehnen. 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die Gerichtsakte verwiesen. II. 21 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. Juli 2021 ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.). 22 1. Der Antrag ist zulässig. 23 a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog). Sie kann geltend machen, in ihrem Recht aus § 36 Abs. 1 Satz 1, 2 Halbsatz 1 BauGB verletzt zu sein. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren – wie vorliegend nach § 13 BImSchG – über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB). Die in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Die Gemeinde soll als sachnahe und fachkundige Behörde dort, wo sie noch nicht geplant hat, oder dann, wenn ein Bauvorhaben von ihrer Planung abweicht, im Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens mitentscheidend beteiligt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.08.2004 – 4 C 16.03 –, juris Rn. 12). 24 b) § 44a Satz 1 VwGO, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, steht der Zulässigkeit des Eilantrages nicht entgegen. 25 Es ist umstritten, wie die betroffene Gemeinde Rechtsschutz gegen eine Ersetzungsentscheidung erlangen kann, wenn bereits gegenüber einem Dritten eine Genehmigung (eine Baugenehmigung oder eine Genehmigung nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB) ergangen ist. 26 aa) Teilweise (so VGH Mannheim, Urt. v. 21.02.2017 – 3 S 1748/14 –, juris LS 1 und Rn. 31 f.; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl. 2019, § 36 Rn. 39; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: 120. Lfg. Oktober 2021, § 36 Rn. 80) wird die Auffassung vertreten, eine Klage der Gemeinde gegen die Ersetzungsentscheidung als solche scheitere an § 44a VwGO, da diese Entscheidung im Verhältnis zu dem eigentlichen Rechtsschutzziel der Gemeinde, die Verwirklichung des Vorhabens zu verhindern, als eine bloße Verfahrenshandlung zu qualifizieren sei, die nur im Zusammenhang mit der eigentlichen Sachentscheidung überprüft werden könne. Dies gelte unabhängig davon, ob diese Entscheidung als gesonderter Verwaltungsakt gegenüber der Gemeinde oder in einem Akt zusammen mit der Baugenehmigung getroffen werde (VGH Mannheim, a.a.O., juris Rn. 32). 27 bb) Nach anderer Auffassung (so VGH Kassel, Beschl. v. 13.05.2015 – 4 B 1/15 –, juris Rn. 10) müsse die betroffene Gemeinde im Falle der Ersetzung ihres Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB primär Rechtsschutz gegen die Ersetzung des Einvernehmens suchen und könne nicht sogleich die Erteilung der Baugenehmigung an einen Dritten anfechten. 28 Diese Rechtsauffassung widerspreche nicht dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO einer prozesswirtschaftlichen Zusammenfassung zusammengehörender Verwaltungsvorgänge, indem Rechtsschutz vorrangig nur gegen die endgültige Sachentscheidung gewährt werde. Zutreffend an diesem Ansatz sei, dass es sich beim gemeindlichen Einvernehmen in Bezug auf das Baugenehmigungsverfahren um ein bloßes Verwaltungsinternum handele. Es bestehe Einigkeit, dass der Bauherr nicht separat gegen die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens vorgehen könne, sondern darauf verwiesen sei, Rechtsschutz gegen die Sachentscheidung, also die Versagung der Baugenehmigung zu suchen. Um diese Konstellation gehe es aber nicht, sondern aus Sicht der betroffenen Gemeinde stelle bereits die Entscheidung über die Ersetzung des Einvernehmens die maßgebliche Sachentscheidung in Bezug auf die zu wahrende kommunale Planungshoheit dar (VGH Kassel, a.a.O., juris Rn. 13). 29 cc) Schließlich wird angenommen, die betroffene Gemeinde habe die Möglichkeit, sowohl gegen die Vorhabenzulassung als auch gegen den aufsichtlichen Ersetzungsakt vorzugehen (so Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Werkstand: 142. EL Mai 2021, § 36 Rn. 43 f.; Horn , NVwZ 2002, 406, 415; Dippel , NVwZ 1999, 921, 925; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 36 Rn. 24 f.; wohl auch OVG Münster, Beschl. v. 29.01.2015 – 8 E 986/14 –, juris Rn. 11 in einem Streitwertbeschluss und OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.11.2007 – 12 ME 309/07 –, juris, das keine Zulässigkeitsbedenken bei einem Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gegen die Ersetzung des Einvernehmens und die dem Dritten erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung geäußert hat). Dieser Auffassung schließt sich der beschließende Senat an. § 44a Satz 1 VwGO steht der Zulässigkeit des Eilantrages nicht entgegen. Sowohl die gegenüber der Gemeinde ergehende Ersetzung des Einvernehmens als auch die dem Dritten gegenüber erteilte Vorhabenzulassung sind für die betroffene Gemeinde als Sachentscheidungen anfechtbar. 30 § 44a Satz 1 VwGO beruht darauf, dass behördlichen Verfahrenshandlungen – abgesehen von denen, die in § 44a Satz 2 VwGO genannt sind – der einem Verwaltungsakt eigene Regelungsgehalt fehlt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.05.1981 – 8 C 13.80 –, juris Rn. 13). Die Ersetzung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB hat gegenüber dem (Bau-)Antragsteller zwar nur verwaltungsinterne Bedeutung. Gegenüber der Gemeinde stellt sich die Ersetzung des Einvernehmens hingegen als Verwaltungsakt nach § 106 Abs. 1 LVwG dar, da in die gemeindliche Planungshoheit eingegriffen wird (vgl. Dürr, in: Brügelmann, a.a.O., § 36 Rn. 64; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 36 Rn. 43; VGH München, Beschl. v. 27.10.2000 – 1 ZS/CS 00.2727 –, juris Rn. 7); hiergegen kann die betroffene Gemeinde verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. 31 c) Die Antragstellerin ist auch rechtsschutzbedürftig. 32 Der Umstand, dass das LLUR die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bereits erteilt hat, ändert daran nichts. Denn die gegenüber der Beigeladenen erteilte Genehmigung, gegen welche die Antragstellerin ebenfalls Widerspruch eingelegt hat, ist nicht bestandskräftig. 33 Es lässt sich auch nicht feststellen, dass das Einvernehmen der Antragstellerin nach § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB als erteilt gilt und ihr aus diesem Grund das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (vgl. VGH München, Beschl. v. 27.10.2000 – 1 ZS/CS 00.2727 –, juris Rn. 5). Das Einvernehmen der Gemeinde gilt gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird. Da für den Fristbeginn der Eingang des Ersuchens maßgeblich ist, endet die Frist nach § 89 Abs. 1 LVwG, § 188 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf des Tages, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis – hier also das Ersuchen – fällt (vgl. Dürr, in: Brügelmann, a.a.O. § 36 Rn. 52). Das LLUR hat das Amt …-… mit Schreiben vom 11. Januar 2021 (Anlage Bgl. 3 zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 12. November 2021) um das Einvernehmen der Gemeinde … gebeten. Wann dieses Schreiben beim Amt …-… eingegangen ist, lässt sich im summarischen Eilverfahren – die Verwaltungsvorgänge des Amtes …-… liegen dem Senat nicht vor – nicht feststellen. Überdies hat der Senat Zweifel daran, dass das Schreiben des Amtes …-… erst am 19. März 2021 beim LLUR eingegangen ist. Denn anders als die Anlage Bgl. 4 zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 12. November 2021 trägt das Schreiben des Amtes …-…, das sich im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners (Beiakte A) befindet, keinen Eingangsstempel (vom 19. März 2021), so dass dieses Schreiben dem LLUR auch vorab auf anderen Wegen übermittelt worden sein könnte. Ungeachtet dessen spricht gegen eine Versäumnis der Frist der Umstand, dass das LLUR selbst nicht von einer Fiktion des gemeindlichen Einvernehmens ausgegangen ist, sondern den Antragsgegner um die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Versagens gebeten hat. 34 2. Der Antrag ist unbegründet. 35 Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs hat zu erfolgen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners überwiegt. Im Rahmen dieser Abwägung finden vor allem die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei einer summarischen Prüfung Berücksichtigung. Ist der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig, überwiegt in der Regel das Aussetzungsinteresse, ist sie hingegen offensichtlich rechtmäßig, überwiegt in der Regel das Vollziehungsinteresse. Lässt sich bei der Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Diese Abwägung zwischen Aussetzungs- und Vollziehungsinteresse erfordert eine Gegenüberstellung der Folgen, die eintreten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (OVG Schleswig, Beschl. v. 02.04.2020 – 3 MB 8/20 –⁠, juris Rn. 24). 36 Vorliegend überwiegt das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners. Bei einer summarischen Prüfung wird der Widerspruch der Antragstellerin nicht erfolgreich sein. Der Bescheid des Antragsgegners vom 6. Juli 2021 erweist sich als offensichtlich rechtmäßig. 37 Rechtsgrundlage für die Ersetzung des Einvernehmens ist § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB. Danach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. 38 Die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Antragstellerin (vgl. die Mitteilung des Amtes …-… vom 15. März 2021) stellt sich als rechtswidrig dar. Das Einvernehmen der Gemeinde darf nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. 39 Das Vorhaben der Beigeladenen ist nach § 35 BauGB zulässig. Dieses ist nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert, da es der Nutzung der Windenergie dient. Öffentliche Belange stehen dem Vorhaben nicht entgegen; das Vorhaben widerspricht insbesondere nicht den Zielen der Raumordnung (§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB). Es steht mit diesen im Einklang, da der Vorhabenstandort nach der Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) vom 29. Dezember 2020 im Teilgebiet PR1_NFL_125 als Vorranggebiet für die Windenergienutzung ausgewiesen ist. Mit dem Einwand, die Landesverordnung sei (teilweise) unwirksam, dringt die Antragstellerin nicht durch. 40 Im Rahmen eines summarischen Eilverfahrens ist die inzidente Überprüfung von Regionalplänen grundsätzlich ausgeschlossen. Etwas anderes gilt nur für offensichtliche (sich „aufdrängende“) Mängel, die bereits im Eilverfahren den sicheren Schluss zulassen, dass die jeweilige Norm unwirksam ist (vgl. OVG Weimar, Beschl. v. 29.01.2009 – 1 EO 346/08 –, juris Rn. 41). Derartige offensichtliche sich aufdrängende Mängel sind weder ersichtlich noch ergeben sich solche aus dem Vortrag der Antragstellerin, die Abwägungsfehler nach § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG geltend macht. 41 Ungeachtet dessen würden dem Vorhaben der Beigeladenen selbst dann, wenn die Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) vom 29. Dezember 2020 unwirksam wäre, Raumordnungsziele nicht entgegenstehen. Denn in diesem Fall entfiele die Steuerungswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, die darauf abzielt, durch positive Standortzuweisungen für privilegierte Nutzungen im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB an einer oder mehreren Stellen im Gebiet eines Raumordnungsplans den übrigen Planungsraum von den betreffenden Vorhaben freihalten zu können (vgl. Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 35 Rn. 111). 42 Der Antragsgegner hat auch im Bescheid vom 6. Juli 2021 (S. 4) das ihm zustehende Ermessen erkannt und fehlerfrei (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) ausgeübt. 43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). 44 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.10 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. 45 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).