3 B 245/22 SN

Leitsatz: 1. § 9 GlüStV 2021 (juris: GlüStVtrG MV 2021) ist nach § 2 Abs. 3 GlüStV 2021 (juris: GlüStVtrG MV 2021) nicht für Spielhallen anwendbar.(Rn.16) 2. Will der Landesgesetzgeber von dieser gesetzgeberischen Regelung abweichen und die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage ausschließen, muss er die Regelung des § 9 Abs. 2 GlüStV 2021 (juris: GlüStVtrG MV 2021) wegen des Ausnahmecharakters gegenüber § 80 Abs. 1 VwGO ausdrücklich und eindeutig für anwendbar erklären.(Rn.16) 3. § 18 GlüStVAG M-V (juris: GlüStVtrAG MV) enthält keine derartige Regelung.(Rn.17) 4. Geht die Behörde irrtümlich von der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes aus (sog. faktische Vollziehung), ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung statthaft.(Rn.14) 1. Soweit der Antrag zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt. 2. Im Übrigen wird festgestellt, dass die Widersprüche der Antragstellerin vom 16. Februar 2022 gegen die Untersagungsverfügungen des Antragsgegners vom 8. Februar 2022 betreffend die Spielhallen 1 und 2 in der A-Straße 17 – 20 in A-Stadt aufschiebende Wirkung haben; die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die Zwangsgeldandrohungen in den Bescheiden des Antragsgegners vom 8. Februar 2022 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 1/16 und der Antragsgegner zu 15/16. 3. Der Streitwert wird auf 16.001,38 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Vollziehbarkeit von gebührenpflichtigen und zwangsgeldbewehrten glücksspielrechtlichen Einstellungs- und Schließungsverfügungen gegenüber zwei Spielhallen. Die Antragstellerin betreibt in der A-Straße 17 – 20 in A-Stadt zwei Spielhallen. In einem Radius von 500 m befinden sich zwei Schulen oberhalb des Primarbereichs. Bereits mit Bescheid vom 29. Mai 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juni 2018 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für die Spielhallen im Hinblick auf das Mindestabstandsgebot ab. Die dagegen gerichtete Klage, die unter dem Az. 3 A 1493/18 SN bei dem erkennenden Gericht anhängig war, wurde nach richterlichem Hinweis auf die fehlenden Erfolgsaussichten nach Klagerücknahme mit Beschluss vom 28. Dezember 2021 eingestellt. Unter dem 22. Juni 2021 beantragte die Antragstellerin erneut die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse aufgrund des zum 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertragsausführungsgesetzes (GlüStVAG M-V). Mit Bescheiden vom 13. Dezember 2021 lehnte der Antragsgegner die Anträge unter Bezugnahme auf das Mindestabstandsgebot zu Schulen nach § 11 Abs. 2 GlüStVAG MV und das Verbundverbot des § 25 GlüStV ab. Dagegen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Dezember 2021 Widerspruch eingelegt, über den bisher noch nicht entschieden ist. Mit Bescheiden vom 8. Februar 2022 gab der Antragsgegner der Antragstellerin auf, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Bescheide den Betrieb der beiden Spielhallen einzustellen und sie zu schließen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 5.000 Euro angedroht. Der Antragsgegner setzte darüber hinaus mit selbigen Bescheiden Verwaltungsgebühren in Höhe von jeweils 2000 Euro nebst Auslagen in Höhe von 2,76 Euro fest. Gegen die Bescheide hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. Februar 2022 Widersprüche eingelegt. Am 21. Februar 2022 hat die Antragstellerin das vorliegende Eilverfahren erhoben, mit dem sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche begehrt. Zur Begründung trägt sie vor, die Frist von 2 Wochen sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. Darüber hinaus sei § 11 GlüStVAG M-V verfassungswidrig. Die Privilegierung von Wettvermittlungsstellen gegenüber Spielhallen sei nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber habe das Sperrsystem verkannt. Der Spielerschutz gelte nicht in den staatlichen Spielcasinos. In A-Stadt betreibe zudem ein privater Spielhallenbetreiber die Spielbank. Übersehen werde zudem die Regelung des § 21 Abs. 2 GlüStVAG M-V, die eine Erlaubnis für Verbundspielhallen voraussetzungslos ermögliche. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die Schließungsverfügungen des Antragsgegners vom 8. Februar 2022 wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass die Spielhallen seit dem 1. Juli 2017 ohne erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis betrieben werden. Die Untersagungsverfügung werde auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 gestützt. Der Betrieb der Spielhallen sei formell illegal. Der Antragsgegner sei gemäß § 18 Abs. 4 GlüStVAG M-V i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 SOG M-V zuständige Ordnungsbehörde. Es bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des OVG Greifswald vom 2. September 2020 (2 LB 50/19) und der richterlichen Hinweise der 3. Kammer des erkennenden Gerichts. Ein anderes, gleich gut geeignetes Mittel sei gegenüber der Schließungsverfügung nicht ersichtlich, um rechtmäßige Zustände herzustellen. Die gesetzte Frist von zwei Wochen sei auch verhältnismäßig, zumal die Antragstellerin mehrfach auf den rechtswidrigen Betrieb hingewiesen worden sei. Widerspruch und Klage gegen die Einstellungs- und Schließungsverfügung hätten nach § 9 GlüStV 2021 keine aufschiebende Wirkung. Auch eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung komme nicht in Betracht, weil damit der rechtswidrige Zustand manifestiert werde.Den gegen die Kostenentscheidungen in den zugrundeliegenden Bescheiden unter Nr. 3 festgesetzte Gebühren in Höhe von jeweils 2000 Euro nebst Auslagen in Höhe von jeweils 2,76 Euro gerichteten Eilantrag hat die Antragstellerin auf gerichtliche Nachfrage zurückgenommen.Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen. II. 1. Soweit die Antragstellerin den Antrag hinsichtlich der Kostenentscheidungen mit Gebührenfestsetzungen zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. 2. Im Übrigen hat der Antrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. a) Streitgegenstand des vorliegenden Antrags ist die sofortige Vollziehbarkeit der Einstellungs- und Schließungsverfügungen des Antragsgegners vom 8. Februar 2022 betreffend die beiden Spielhallen der Antragstellerin nebst den Zwangsgeldandrohungen. Der wörtlich gestellte Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist sachdienlich als Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche vom 16. Februar 2022 auszulegen (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO). Denn die aufschiebende Wirkung entfällt weder aufgrund einer bundes- oder landesgesetzlichen Regelung i. S. des § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO noch hat die Behörde die sofortige Vollziehung i. S. des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO besonders angeordnet. aa) Es fehlt an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, nach der die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage entfallen. Soweit der Antragsgegner in seinen Bescheiden vom 8. Februar 2022 darauf hinweist, dass die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage nach § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021 entfallen, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Antragsgegner hat seine Verfügung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 gestützt. § 9 GlüStV 2021 wird indes durch § 2 Abs. 3 GlüStV 2021 gerade nicht für Spielhallen (soweit sie Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bereithalten) für anwendbar erklärt. Auch in den neueren landesrechtlichen Regelungen des Glücksspielstaatsvertragsausführungsgesetzes vom 21. Juni 2021 findet sich – anders als in anderen Landesgesetzen – keine ausdrückliche Regelung, nach der Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen der zuständigen Behörden gegenüber Spielhallen keine aufschiebende Wirkung hätten (vgl. etwa § 13 Abs. 2 Satz 4 Landesglücksspielgesetz Rheinland-Pfalz) oder § 9 Abs. 2 GlüstV 2021 entsprechende Anwendung findet (so u. a. Art. 11 Satz 2 des bayerischen AGGlüStV oder § 18a Abs. 3 Satz 2 SächsGlüStVAG). Es ist indes allgemein anerkannt, dass wegen des Ausnahmecharakters gegenüber der in § 80 Abs. 1 VwGO enthaltenen Grundregelung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage ein formelles Bundes- und Landesgesetz erforderlich ist, das zudem eine ausdrückliche und eindeutige Regelung treffen muss (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018 Rn. 69 m. w. N.; Gersdorf, in BeckOK VwGO § 80 Rn. 59, 63 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Oktober 2016 - 5 M 20.16 -, BeckRS 2016, 53784; VGH München, Beschluss vom 6. Oktober 2017 - 11 CS 17.953 -, juris Rn. 9). Dies auch deshalb, weil mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Bundes- bzw. Landesgesetzgeber zugleich die Wertung trifft, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Da der Bundesgesetzgeber diese Wertung für Spielhallen durch den GlüStV 2021 gerade nicht für Spielhallen getroffen hat, wäre eine landesgesetzgeberische Entscheidung eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck zu bringen. Daran fehlt es hier. Genauso fehlt es an einer Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde aufgrund des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO mit der entsprechenden Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus den Regelungen des § 18 GlüstVAG M-V. Selbst wenn der Landesgesetzgeber an die bisherige Auslegung der Vorgängerregelung des § 19 Abs. 2 GlüStV AG M-V 2007 (vgl. VG Schwerin, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 7 B 872/13 -, juris Rn. 26 ff.) und in dem Bewusstsein der so ausdrücklich in der Begründung des Regierungsentwurfs bezeichneten Auslegungs- und Anwendungsschwierigkeiten eine landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung gegenüber Spielhallen hätte schaffen wollen (vgl. LT-Drs. 7/5972 S. 34), hat sich der Wortlaut der Regelung weiter hin zu einer Zuständigkeitsnorm und weg von einer Aufgabenübertragung i. S. von Art. 72 Abs. 3 Satz 1 LV M-V entwickelt. bb) Geht eine Behörde – wie hier – irrtümlich von der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes aus, ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung statthaft (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 109; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Juli 2021, § 80 Rn. 356). Der so verstandene Antrag ist in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO zulässig. Das Rechtsschutzbegehren ist auf die Feststellung gerichtet, dass der in der Hauptsache eingelegte Widerspruch aufschiebende Wirkung hat. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht ist in diesen Fällen nicht möglich, weil der Suspensiveffekt bereits durch die Einlegung des Rechtsbehelfs eingetreten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. August 2019 - 6 VR 3.19 -, juris Rn. 8; BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 1983 - 1 C 36.82 -, juris Rn. 7 f.). Einer einstweiligen Anordnung, die faktische Vollziehung zu untersagen, steht § 123 Abs. 5 VwGO entgegen (vgl. Külpmann, in: Finkelnburg/Domert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1045 f.). cc) Das so verstandene Begehren der Antragstellerin ist auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. An dem Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzinteresses könnten hier Zweifel bestehen, wenn die Klage oder der Antrag für die Betroffenen offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 3 C 25.03 -, juris). Hier ergibt sich das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin jedenfalls daraus, bis zu einer Anordnung der sofortigen Vollziehung bzw. einer Entscheidung in der Hauptsache nicht mit einem Zwangsgeld zu einem rechtmäßigen Verhalten angehalten werden zu können. Dass strafrechtlich diejenigen, die ohne behördlich Erlaubnis handeln, den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB erfüllen können und zwar unabhängig davon, ob das Vorhaben materiell-rechtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 - 3 StR 327/19 -, NJW 2020, S. 2282), lässt das Rechtsschutzbedürfnis im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht entfallen. b) Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung hat auch in der Sache Erfolg, weil ein Fall des sog. faktischen Vollzugs vorliegt. Entgegen der Begründung der Bescheide vom 8. Februar 2022 und deren Rechtsbehelfsbelehrung liegt – wie oben ausgeführt – kein Fall des gesetzlich angeordneten Sofortvollzugs zugrunde. Auch fehlt es an einer behördlichen Anordnung des Sofortvollzugs nebst entsprechender Begründung. c) Wenngleich es der Kammer im vorliegenden Verfahren anders als sonst im Anwendungsbereich des § 80 Abs. 5 VwGO versagt ist, selbst zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem individuellen Aussetzungsinteresse abzuwägen, wird eine entscheidungstragende inhaltliche Prüfung in einem neuen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht dann erfolgen können, wenn der Antragsgegner nachträglich die sofortige Vollziehung seiner Bescheide anordnen würde. Insoweit bedarf es keines Verfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO. Im Interesse der Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten weist die Kammer daher auf ihre den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin bekannte Rechtsauffassung hin, nach der insbesondere gegen das Abstandsgebot zu Schulen oberhalb des Primarbereichs im Glücksspielrecht des Landes Mecklenburg-Vorpommerns keine – auch keine verfassungsrechtlichen – Bedenken bestehen (vgl. zuletzt Beschluss vom 4. Februar 2022 - 3 B 60/22 SN -; Beschluss vom 17. Dezember 2021 - 3 B 1221/21 SN -, juris; jeweils unter Bezugnahme auf das Urteil des OVG Greifswald vom 2. September 2020 - 2 LB 50/19 OVG - m. w. N.). Insoweit dürfte auch dahingestellt bleiben können, ob eine Untersagungsverfügung durch den Antragsteller künftig auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV oder § 15 Abs. 2 GewO rechtmäßig gestützt (vgl. zur früheren Rechtslage OVG Greifswald, Beschluss vom 4. September 2014 - 2 M 88/14 -, Seite 3), mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen und entsprechend begründet werden kann. Jedenfalls der Rückgriff auf die einschlägige Ermächtigungsgrundlage der Gewerbeordnung ist, weil der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz insoweit keinen Gebrauch gemacht hat, nicht verwehrt (vgl. LT-Drs. 7/5726 S. 113; vgl. ausdrücklich § 14 SpielhG SH; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 10. Januar 2019 - 4 B 1332/18 Rn. 19 f.; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 9 f.). Denn § 15 Abs. 2 GewO gilt im Bereich des in die Gesetzgebungskompetenz der Länder übergegangenen Rechts der Spielhallen gem. Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht fort. Es ist in Mecklenburg-Vorpommern nicht durch Landesrecht ersetzt worden. 3. Sind demnach die Untersagungsverfügungen nicht sofort vollziehbar, teilen die Zwangsgeldandrohungen dieses Schicksal. Die aufschiebende Wirkung der gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2, 87 Abs. 3 Satz 2 SOG M-V kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Regelungen war dementsprechend anzuordnen. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Antragstellerin trägt die Kosten, soweit sie die Anträge zurückgenommen hat (1/16). 5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG. Das Gericht beziffert den Streitwert der Untersagungsverfügungen auf je 7.500 Euro, wobei der mangels weiterer Anhaltspunkte für ein entsprechendes Hauptsacheverfahren anzunehmende Mindestwert von 15.000 Euro je Untersagungsverfügung wegen des nur vorläufigen Regelungscharakters des Eilverfahrens um die Hälfte reduziert worden und die Zwangsgeldandrohung unberücksichtigt geblieben ist (Ziff. 1.5, 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Der Wert der Gebührenfestsetzungen wurde mit ¼ der festgesetzten Höhe berücksichtigt (Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).