3 StR 327/19

ECLI:DE:BGH:2020:270220U3STR327.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 327/19 vom 27. Februar 2020 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja –––––––––––––––––––––––––– StGB § 284 1. Handelt der Täter ohne behördliche Erlaubnis, so kommt es für die Erfüllung des Tatbestands des § 284 Abs. 1 StGB nicht darauf an, ob sein Vorhaben materiellrechtlich genehmigungsfähig ist. 2. Beeinträchtigt eine Versagung der Erlaubnis den Täter in seinem Recht auf Frei- heit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG, so entfällt die Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB gleichwohl jedenfalls dann nicht, wenn der gesetzliche Ge- nehmigungsvorbehalt selbst verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. 3. Europarechtliche Vorgaben stehen einer Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB in Verbindung mit dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 15. Dezember 2011 (GlüStV) und dem Niedersächsischen Glücksspielgesetz (NGlüSpG) nicht entgegen. BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 - 3 StR 327/19 - LG Hannover in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Veranstaltens eines Glücksspiels - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 9. Januar 2020 in der Sitzung am 27. Februar 2020, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Richter am Bundesgerichtshof Gericke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Dr. Berg als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. Hauschild - in der Verhandlung -, Staatsanwalt Kreiner - bei der Verkündung - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Prof. Dr. Heinze aus Hannover - in der Verhandlung -, Rechtsanwalt Prof. Dr. Nagel aus Hannover - in der Verhandlung - als Verteidiger, Justizhauptsekretärin Kracker als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 24. April 2019 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der unerlaubten Ver- anstaltung eines Glücksspiels aus rechtlichen Gründen freigesprochen und die Einziehung von Taterträgen, die der Einziehungsbeteiligten zugeflossen sind, abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer wirksam auf den Freispruch beschränkten Revision, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. I. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich allein gegen den Frei- spruch des Angeklagten. Sowohl die Revisionseinlegungs- als auch die -be- gründungsschrift bezeichnen ausschließlich die "Strafsache gegen" den Ange- klagten. Die Einziehungsbeteiligte findet in beiden Schriftstücken keinerlei Er- wähnung. Damit ist trotz des Revisionsantrags, das angefochtene Urteil "in vol- 1 2 - 4 - lem Umfang" aufzuheben, von einem auf den Freispruch beschränkten Rechts- mittel der Staatsanwaltschaft auszugehen. II. Dem Urteil liegen folgende Feststellungen und Wertungen zugrunde: 1. Der Angeklagte war von Juli 2003 bis Juli 2018 Geschäftsführer der einziehungsbeteiligten M. GmbH, die zunächst zwei Spielhallen in einem Gebäude unterhielt. Da sie für den Weiterbetrieb der Spielhallen infolge der Änderungen der Gesetzeslage durch den Glücksspiel- änderungsstaatsvertrag vom 15. Dezember 2011 (GlüStV) und das niedersäch- sische Glücksspielgesetz (NGlüSpG) ab dem 1. Juli 2017 neben der bestehen- den Genehmigung nach § 33i GewO eine zusätzliche Erlaubnis benötigte, stell- te die Einziehungsbeteiligte bei der Stadt einen entsprechenden Antrag. Dieser wurde im Hinblick auf das sog. Abstandsgebot abgelehnt. Dieses in § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG geregelte Gebot verlangt, dass der Abstand zwischen zwei Spielhallen mindestens 100 Meter beträgt. Da sich in dem nach diesen Vorschriften bemessenen Umkreis der von der Einziehungs- beteiligten betriebenen Halle zwei weitere Spielhallen anderer Betreiber befan- den, die ebenfalls Anträge auf Genehmigung gestellt hatten, musste die Stadt zur Durchsetzung des Abstandsgebots eine Auswahlentscheidung treffen. Hier- zu führte sie, "da sie keine geeigneten sachlichen Unterscheidungskriterien zwischen den Bewerbern feststellen konnte" (UA S. 3), in Übereinstimmung mit der Praxis anderer Behörden in Niedersachsen ein Losverfahren durch, aus dem einer der Mitbewerber als Sieger hervorging. Die Einziehungsbeteiligte focht in der Folge den ablehnenden Bescheid ebenso wie die Erlaubnis für den Mitbewerber gerichtlich an. Hierüber ist bislang noch nicht abschließend ent- 3 4 - 5 - schieden. Ein Eilantrag der Einziehungsbeteiligten auf Duldung der Weiterfüh- rung des Spielbetriebes bis zur Entscheidung in der Hauptsache wurde vom zuständigen Verwaltungsgericht am 3. Juli 2017 zurückgewiesen. Trotzdem setzte der Angeklagte für die Einziehungsbeteiligte den Betrieb einer der beiden Spielhallen über den 1. Juli 2017 hinaus fort. Dort hielt er zwölf Glücksspiel- automaten für Kunden betriebsbereit. Am 4. September 2017 entschied das Oberverwaltungsgericht Lüneburg in einem von einem anderen Spielhallenbetreiber geführten (Eil-)Verfahren, dass die Ablehnung einer Genehmigung nach einem zur Durchsetzung des Ab- standsgebots durchgeführten Losverfahren den jeweiligen - unterlegenen - Be- treiber unverhältnismäßig in seinem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletze (Be- schluss vom 4. September 2017 - 11 ME 330/17, NVwZ 2017, 1552 ff.). Nach dieser Entscheidung erhielt auch die Einziehungsbeteiligte am 18. September 2017 die vorläufige Erlaubnis, die Spielhalle weiter zu betreiben. Diese Geneh- migung wurde zwischenzeitlich bis zum 31. Dezember 2019 verlängert. 2. Das Landgericht hat den Angeklagten, dem die Staatsanwaltschaft die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels zwischen dem 1. Juli 2017 und dem 18. September 2017 vorgeworfen hat, aus rechtlichen Gründen freigespro- chen. Die im Tatzeitraum fehlende Erlaubnis zum Weiterbetrieb habe auf einem Rechtszustand beruht, der den Betreiber in verfassungswidriger Weise in sei- nen Rechten verletzt habe. Nach dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung könne ein öffentlich-rechtlich erlaubtes Verhalten nicht gegen Strafgesetze ver- stoßen. Auch wenn nach der Rechtsprechung bei einer verwaltungsrechtlichen Untersagung in fehlerhafter Anwendung einfachen Rechts eine Strafbarkeit in Betracht kommen könne, gelte das jedenfalls nicht in Fällen wie dem vorliegen- 5 6 - 6 - den, in denen die Nichterteilung einer Erlaubnis auf einer verfassungswidrigen Gesetzeslage beruhe. III. Der Freispruch des Angeklagten hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach § 284 Abs. 1 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder die Einrich- tungen hierfür bereithält. Diesen Tatbestand erfüllte der Angeklagte, indem er im Tatzeitraum für die Einziehungsbeteiligte handelnd eine Spielhalle betrieb, in der an Geldspielautomaten gespielt werden konnte, ohne dass hierfür eine be- hördliche Erlaubnis vorlag. Dem steht nicht entgegen, dass die Ablehnung der Genehmigung noch nicht bestandskräftig war, da die Einziehungsbeteiligte dagegen gerichtlich vorging. Die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift entfällt auch dann nicht, wenn man der in anderer Sache vertretenen Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 330/17, NVwZ 2017, 1552 ff.) folgt, wonach die Versagung der Erlaub- nis möglicherweise deshalb materiellrechtlich fehlerhaft war, weil sie das Grundrecht des Angeklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzte. Nicht entschei- dend ist daneben, dass der Einziehungsbeteiligten später eine vorläufige Ge- nehmigung erteilt wurde. Unionsrechtliche Bedenken stehen der Strafbarkeit ebenfalls nicht entgegen. Im Einzelnen: 1. Der Angeklagte betrieb - für die Einziehungsbeteiligte handelnd - eine Spielhalle ohne hierfür erforderliche Erlaubnis (§ 284 StGB). 7 8 9 - 7 - a) Hierfür ist folgendes Regelungsgefüge maßgebend: Der am 1. Juli 2012 in Kraft getretene Glücksspieländerungsstaatsver- trag vom 15. Dezember 2011 (GlüStV; vgl. auch Nds. GVBl. 2012, 190, 196 f.), dem durch die Veröffentlichung im Gesetzblatt des jeweiligen Bundeslandes - hier Niedersachsen - Gesetzesqualität zukommt, unterwirft in § 4 Abs. 1 die Veranstaltung von Glücksspielen einem Erlaubnisvorbehalt. Dieser gilt nach § 2 Abs. 3 Satz 1 GlüStV auch für Spielhallen, die Geldspielautomaten mit Ge- winnmöglichkeiten bereithalten (vgl. auch § 3 Abs. 7 GlüStV). Zudem verlangt § 24 Abs. 1 GlüStV für den Betrieb einer Spielhalle unbeschadet sonstiger Ge- nehmigungserfordernisse eine Erlaubnis nach dem Staatsvertrag. Somit reicht die bis dahin vorgesehene gewerberechtliche Genehmigung nach § 33i GewO nicht mehr aus. Die Veranstaltung von Glücksspiel ohne Erlaubnis ist verboten (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Demnach benötigen auch Betreiber von Bestands- spielhallen eine gesonderte (weitere) Erlaubnis. Diese ist nach § 24 Abs. 2 GlüStV zu versagen, wenn die Veranstaltung den Zielen des § 1 GlüStV zuwi- derläuft, der unter anderem die Entstehung von Spielsucht verhindern und den Schutz von Spielern und Jugendlichen gewährleisten will. Zudem hängt die Er- teilung der Erlaubnis davon ab, dass zwischen Spielhallen ein Mindestabstand eingehalten wird (Verbot von Mehrfachkonzessionen - § 25 Abs. 1 GlüStV). Nach § 10 Abs. 2 NGlüSpG muss der Abstand zwischen zwei Spielhallen min- destens 100 Meter betragen. § 25 Abs. 2 GlüStV sieht zudem ein Verbundver- bot vor, das eine Erlaubnis für eine Spielhalle ausschließt, die in einem bau- lichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemein- samen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist. Da somit auch be- reits bestehende Spielhallen erweiterten Genehmigungsvoraussetzungen un- terworfen werden, billigt der Glücksspieländerungsstaatsvertrag Betreibern sol- cher Hallen in § 29 Abs. 4 GlüStV im Rahmen einer Übergangsregelung zu, 10 11 - 8 - dass Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrags be- standen und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages endet, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach In- krafttreten des Vertrags als mit §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar gelten (Satz 2). Darüber hinaus sieht Satz 4 dieser Vorschrift eine Härtefallregelung vor, wo- nach die zuständigen Behörden auch nach Ende des genannten Zeitraums eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des § 24 Abs. 2 sowie des § 25 GlüStV für einen angemessenen Zeitraum zulassen können, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist, wobei der Zeitpunkt der Erteilung einer Genehmigung gemäß § 33i GewO sowie wiederum die Ziele von § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind. b) Die Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV war mit dem 30. Juni 2017 abgelaufen, so dass die Einziehungsbeteiligte für den Weiterbe- trieb ihrer Spielhallen ab dem 1. Juli 2017 einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1, § 24 Abs. 1 GlüStV bedurfte. Diese lag nicht vor, als der Angeklagte die Spielstätte über die gesetzlich vorgesehene Übergangsfrist hinaus weiterführte. 2. Das Handeln des Angeklagten ist nicht deshalb straflos, weil die Ver- sagung der Erlaubnis möglicherweise rechtswidrig war. Sein Verhalten erfüllt selbst dann die Voraussetzungen des § 284 Abs. 1 StGB, wenn man mit dem Oberlandesgericht Celle (Beschluss vom 16. Januar 2019 - 2 Ws 485/18, StraFo 2019, 169, 172) einen Anspruch des Angeklagten auf Erteilung einer jedenfalls vorläufigen Genehmigung annimmt, weil er im Tatzeitraum ohne Er- laubnis handelte. Auch dass ihm zwischenzeitlich die erforderliche Erlaubnis - vorläufig - erteilt wurde und er sich möglicherweise im Verwaltungsrechtsweg 12 13 - 9 - die Erteilung einer endgültigen Erlaubnis erstreiten wird, lässt die Strafbarkeit nicht (nachträglich) entfallen. a) § 284 Abs. 1 StGB ist verwaltungsakzessorisch ausgestaltet (BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07, NJW 2007, 3078, 3081; Schönke/ Schröder/Heine/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 23; NK-StGB/Gaede, 5. Aufl., § 284 Rn. 21), indem die Tatbestandserfüllung an das Fehlen einer behördlichen Erlaubnis knüpft. Dabei handelt es sich um eine auf einen konkre- ten Verwaltungsakt, nicht um eine auf das Verwaltungsrecht als solches be- zogene Akzessorietät (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 62a). Dies bedeutet, dass das negative Tatbestandsmerkmal der fehlenden Erlaubnis in § 284 Abs. 1 StGB (Schönke/Schröder/Heine/ Hecker, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 23; MüKoStGB/Hohmann, 3. Aufl., § 284 Rn. 17; AnwK-StGB/Putzke, 3. Aufl., § 284 Rn. 18; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl., § 284 Rn. 12) nur entfällt, wenn die Genehmigung mit einem formal wirksamen Verwaltungsakt erteilt wurde. Nur auf diese formale Wirksamkeit, nicht auf die materielle Richtigkeit dieses tatbestandsausschließenden Verwal- tungsaktes kommt es an. Ist der Verwaltungsakt bestandskräftig, dann wird die Veranstaltung des Glücksspiels nicht dadurch strafbar, dass dieser materiell- rechtlich fehlerhaft und rechtswidrig ist (h.M.; vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2018 - 4 StR 305/17, NStZ-RR 2018, 214; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 2 Ws 485/18, StraFo 2019, 169, 170; LK/Krehl, StGB, 12. Aufl., § 284 Rn. 22; MüKoStGB/Hohmann, 3. Aufl., § 284 Rn. 18; NK-StGB/ Gaede, 5. Aufl., § 284 Rn. 21; AnwK-StGB/Putzke, 3. Aufl., § 284 Rn. 18). Le- diglich eine nichtige Erlaubnis begründet die Erfüllung des Tatbestandes, da dann eine behördliche Erlaubnis zu keinem Zeitpunkt vorlag (MüKoStGB/ Hohmann, 3. Aufl., § 284 Rn. 18). Da somit allein die formale Wirksamkeit ent- scheidend ist, liegt es insbesondere nicht in der Kompetenz der Strafgerichte, 14 - 10 - die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen (Schönke/Schröder/ Heine/Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn. 16b, 16c; LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 277, 284). b) Im umgekehrten Fall, in dem wie hier eine tatbestandsausschließende Erlaubnis nicht vorliegt, gilt nichts anderes. Das Fehlen einer behördlichen Er- laubnis erfüllt den Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB ungeachtet einer mög- lichen materiellrechtlichen Genehmigungsfähigkeit. Das Vorliegen eines Sach- verhalts, bei dem die Erlaubnis erteilt werden könnte oder gar müsste, begrün- det keinen Tatbestandsausschluss, da sonst Sinn und Zweck des Erlaubnisvor- behalts leerliefen. Insoweit gilt: aa) Ist vom Gesetz die Zulässigkeit eines Verhaltens ordnungsrechtlich mit einem Erlaubnisvorbehalt verknüpft (vgl. LK/Krehl, StGB, 12. Aufl., § 284 Rn. 22; NK-StGB/Gaede, StGB, 5. Aufl., § 284 Rn. 21), kommt dem behörd- lichen Genehmigungsverfahren in der Regel eine eigenständige Bedeutung zu. Der Erlaubnisvorbehalt dient in diesen Fällen regelmäßig dazu, Gefahren, die von einem bestimmten, nicht unbedingt per se gefährlichen Verhalten ausge- hen, im Rahmen einer behördlichen Prüfung zu kontrollieren und ihrer Verwirk- lichung vorzubeugen (vgl. Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 61; LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 274; Rogall, NStZ 1992, 561, 564; zu einzelnen Funktionen des Kontrollverfahrens vgl. Rengier, ZStW 101 (1989), S. 874, 876 f.). Das Genehmigungsverfahren besteht mithin nicht um seiner selbst willen; vielmehr erfüllt es eine eigenstän- dige, auf das jeweilige gesetzliche Schutzgut bezogene gestaltende Funktion zur Gewährleistung effektiven Rechtsgüterschutzes (vgl. LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 290; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 62c). 15 16 - 11 - Verwaltungsakzessorische Strafvorschriften verfolgen in diesen Fällen eines verwaltungsrechtlichen Genehmigungsvorbehalts den Zweck, Verstöße gegen das dem jeweiligen Rechtsgüterschutz dienende Verfahren strafrechtlich zu ahnden. Entsprechend knüpft die Strafbarkeit nicht an die materielle Richtig- keit der Versagung einer Genehmigung, sondern an das Fehlen der in einem behördlichen Verfahren zu erteilenden Erlaubnis als solcher an. Ungeachtet der materiellen Verwaltungsrechtslage ist das Tatbestandsmerkmal "ohne Er- laubnis" immer erfüllt, wenn der Handelnde über eine solche nicht verfügt, sei es, weil er diese nicht beantragt hat, sei es, dass sie ihm - möglicherweise rechtswidrig - nicht erteilt worden ist. Die Genehmigungsfähigkeit des Ver- haltens spielt keine Rolle (h.M.; vgl. auch § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV; BGH, Be- schluss vom 17. Januar 2018 - 4 StR 305/17, NStZ-RR 2018, 214; OLG Köln, Beschluss vom 13. Februar 1990 - 2 Ws 648/89, wistra 1991, 74, 75; LK/ Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 290; LK/Krehl, StGB, 12. Aufl., § 284 Rn. 22; Schönke/Schröder/Heine/Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn. 19; Rengier, ZStW 101 (1989), S. 874, 902 ff.; Rogall, NStZ 1992, 561, 565 f.; Barton/Gercke/Janssen, wistra 2004, 321, 322; einschr. MüKoStGB/ Schlehofer, 3. Aufl., vor § 32 Rn. 233, 234: soweit die Entscheidung im Ermes- sen der Behörde stand). Soweit in der Literatur vertreten wird, dass eine Straf- barkeit entfallen soll, wenn eine Genehmigung nach Durchführung eines Er- laubnisverfahrens rechtswidrig versagt wurde, da dann der Schutzfunktion des präventiven Verbots - nämlich die einer behördlichen Überprüfung - Rechnung getragen sei (etwa Perschke, wistra 1996, 161, 166 f.; vgl. auch Winkelbauer, NStZ 1988, 201, 203), ist dem entgegenzuhalten, dass das Erlaubnisverfahren jeweils auf den dahinter stehenden gesetzlichen Schutzzweck ausgerichtet ist, mithin das Verbot des Handelns ohne Erlaubnis nicht nur dem Schutz des Ver- fahrens als solchem, sondern auch dem jeweiligen Rechtsgüterschutz des be- troffenen Gesetzes Rechnung tragen soll. Wird dem Betroffenen die für die 17 - 12 - Ausübung seiner Tätigkeit erforderliche Genehmigung zu Unrecht versagt, so muss er sich deren Erteilung gerichtlich erstreiten. Ein Recht zur Selbsthilfe be- steht schon deshalb nicht, weil Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit nicht die Ge- fährlichkeit des Handelns, sondern das Unterlaufen des - rechtsgutsbezoge- nen - behördlichen Verfahrens ist (vgl. Rogall, NStZ 1992, 561, 566; LK/ Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 290). bb) Diese Erwägung gilt auch in den Fällen, in denen der Betroffene nicht nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Ge- nehmigungsantrag, sondern sogar auf die Erteilung der Genehmigung selbst hat. Zwar wird im Schrifttum vertreten, dass die Strafbarkeit in eng definierten Fällen eines Anspruchs auf die Erlaubniserteilung entfallen kann (MüKoStGB/ Schlehofer, 3. Aufl., vor § 32 Rn. 230 f., 235; Rudolphi, NStZ 1984, 193, 197 f.). Doch kommt dem verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahren auch dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn sich später herausstellt, dass die Be- hörde - etwa wegen einer Ermessensreduzierung auf Null - die Genehmigung hätte erteilen müssen. Der Betroffene hat dann zwar einen Anspruch auf Ge- nehmigung, nicht aber auf eigenmächtige Vornahme der erlaubnisbedürftigen Handlung (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., vor § 32 Rn. 62c mwN). cc) Stellt sich im Nachhinein die Rechtswidrigkeit der Versagung der Ge- nehmigung heraus oder erteilt die Behörde nachträglich eine Genehmigung, so ist regelmäßig kein Strafaufhebungsgrund gegeben, der trotz Tatbestandserfül- lung und Rechtswidrigkeit des genehmigungslosen Verhaltens die Strafbarkeit nachträglich entfallen ließe (so aber Schönke/Schröder/Heine/Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn. 19, 21 f., wenn die Genehmigung zu erteilen war; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 62c; 18 19 - 13 - vgl. auch Winkelbauer, NStZ 1988, 201, 203, wenn durch die Nichteinhaltung des Genehmigungsverfahrens keine besondere Gefahr für das Rechtsgut ent- standen ist). Für einen solchen Strafaufhebungsgrund ist schon dann kein Raum, wenn die Genehmigung - sei sie im gerichtlichen Verfahren erstritten, sei sie von der Behörde aus anderen Gründen nachträglich erteilt - ex nunc ausge- sprochen wird oder werden muss (vgl. LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 291). Denn dann vermag sie für die Zeit, in der der Täter unter Missach- tung des behördlichen Kontrollverfahrens und seines Ergebnisses gehandelt hat, auch materiell eine Berechtigung zum Handeln nicht zu begründen (vgl. Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 37). Vielmehr kommt es - wie auch sonst - für die Strafbarkeit allein darauf an, dass es zum Zeitpunkt der Tat an einer Genehmigung fehlte (BGH, Urteil vom 24. April 1990 - 4 StR 24/90, BGHSt 37, 21, 28 f.; OLG Köln, Beschluss vom 13. Februar 1990 - 2 Ws 648/89, wistra 1991, 74, 75; so auch Schönke/Schröder/Heine/Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., vor §§ 324 ff. Rn. 19). Zudem kann eine nachträgliche Erteilung der Genehmigung ebenso wie ein Obsiegen im gerichtlichen Verfahren mit einer Reihe weiterer Umstände zusammenhängen, die möglicherweise zum Zeitpunkt der Genehmigungsversagung noch nicht vorlagen oder anders zu bewerten waren (vgl. Rengier, ZStW 101 (1989), S. 874, 904). Gegen einen Strafaufhebungsgrund spricht zudem, dass mit dem Strafverfahren auf eine ab- schließende Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg zugewartet werden müss- te, was die Funktion abstrakter Gefährdungsdelikte unterlaufen kann (OLG Köln, Beschluss vom 13. Februar 1990 - 2 Ws 648/89, wistra 1991, 74, 75; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 37; für eine Aussetzung des Strafverfahrens vgl. Wüterich, NStZ 1987, 106, 109). Unter Berücksichtigung des mit dem Erlaubnisvorbehalt verbundenen Schutzzwecks (s.o.) wird auch bei einer gerichtlich erstrittenen oder aus anderen Gründen erteilten nachträg- lichen Genehmigung mit dem eigenmächtigen Handeln während der genehmi- - 14 - gungslosen Zeit nicht der "bloße Verwaltungsungehorsam" bestraft, weil der Gesetzgeber grundsätzlich eine behördlich "unkontrollierte" Betätigung vermei- den will (Rengier, ZStW 101 (1989), S. 874, 880 f.). Durchgreifende Gründe, die das Strafbedürfnis im Nachhinein entfallen ließen, sind somit regelmäßig nicht gegeben. Da es deshalb auf eine mögliche spätere Genehmigung nicht ankommt, mit der eine vorangegangene rechtswidrige Versagung der Erteilung korrigiert wird, fordert auch Art. 19 Abs. 4 GG nicht ein Zuwarten der Strafverfolgungs- organe und -gerichte auf das Ergebnis eines etwaigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. c) Vorliegend sieht das Gesetz (vgl. § 4 Abs. 1, § 24 Abs. 1 GlüStV) für den Betrieb einer Spielhalle einen Genehmigungsvorbehalt vor. Ziel des Glücksspieländerungsstaatsvertrags und der ausführenden Landesgesetze ist es jedenfalls auch, den als an sich sozialadäquat gewerteten "natürlichen Spiel- trieb der Bevölkerung" in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken (§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV) und im Hinblick unter anderem auf die Ziele des Spieler- und Jugendschutzes (vgl. § 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV) behördlicher Kontrolle zu unterwerfen. Dieser Kontrolle dient das gesetzlich vorgesehene Genehmi- gungsverfahren, das mithin auch hier keinem Selbstzweck dient, sondern eine behördliche Prüfung vorsieht, die die unterschiedlichen Interessen in Einklang bringen und - etwa im Hinblick auf die in § 1 Satz 1 GlüStV und in § 1 Abs. 3 NGlüSpG genannten Ziele der Bekämpfung von Spielsucht und der Gewährleis- tung von Spieler- und Jugendschutz - einen effektiven Rechtsgüterschutz ge- währleisten soll. Aus dieser eigenständigen Bedeutung des gesetzlich vorge- schriebenen Erlaubnisverfahrens folgt, dass die Strafbarkeit des Angeklagten allein an das Fehlen der behördlichen Erlaubnis anknüpft. 20 21 - 15 - 3. Die Strafbarkeit des Angeklagten entfällt auch nicht, wenn anzuneh- men wäre, er sei mit der möglicherweise rechtswidrigen Versagung der Erlaub- nis in seinem Recht auf Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG und damit in einem Grundrecht beschnitten worden. a) Nach der diesbezüglichen in einer anderen Sache im Eilverfahren ver- tretenen vorläufigen Bewertung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (Be- schluss vom 4. September 2017 - 11 ME 330/17, NVwZ 2017, 1552 ff.) stellt die in Niedersachsen geübte Praxis, die zur Durchsetzung des Abstandsgebots zu treffende Auswahlentscheidung zwischen mehreren Betreibern im Losverfahren zu treffen, einen rechtswidrigen Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG gewähr- leistete Berufsfreiheit des ausgeschiedenen Mitbewerbers dar, weil der Geset- zesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG damit missachtet werde. Die Recht- sprechung des Bundesverfassungsgerichts fordere bei einem Eingriff in das Recht auf freie Berufsausübung, dass der Gesetzgeber alle wesentlichen Fra- gen selbst entscheide. Dieser müsse deshalb auch die Kriterien für das vorlie- gend erforderliche Auswahlverfahren formulieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 182). Dies habe der niedersächsische Gesetzgeber bei Erlass des Glücksspielgesetzes unterlassen. Eine gesetzliche Grundlage sei aber nicht entbehrlich, zumal weder der Glücks- spieländerungsstaatsvertrag noch das niedersächsische Glücksspielgesetz hin- reichende Kriterien oder Maßstäbe biete, auf welche Weise die Auswahl zwi- schen konkurrierenden Spielhallen getroffen werden könne. Soweit das Bun- desverfassungsgericht in seiner oben genannten Entscheidung die Meinung vertrete, dass die Voraussetzungen des Auswahlverfahrens sich nicht unbe- dingt aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben müssten, sondern es ausreiche, dass sich die wesentlichen Parameter der Entscheidung dem Gesetz selbst entnehmen ließen (BVerfG, aaO, Rn. 182-185), ergäben sich solche aus dem 22 23 - 16 - niedersächsischen Glücksspielgesetz auch durch Auslegung nicht. Die in Er- mangelung gesetzlicher Kriterien durch Los getroffene Auswahl sei deshalb rechtswidrig. b) Selbst wenn dem folgend die Versagung der Erlaubnis auf einem den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht genügenden Auswahlverfah- ren beruhen sollte, berührt dies die Strafbarkeit des Angeklagten nicht. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07, NJW 2007, 3078 ff.) ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht des Täters auf freie Berufsausübung die Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB begründen. Doch ist diese Rechtsprechung, die trotz Tatbestandserfül- lung in solchen Fällen eine Strafbarkeit verneint, nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen. aa) Der Bundesgerichtshof ist in der genannten Entscheidung - ohne dass es für seine Entscheidung tragend darauf angekommen wäre - in Überein- stimmung mit der herrschenden oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (OLG München, Urteile vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05, NJW 2006, 3588, 3591; vom 17. Juni 2008 - 5 St RR 28/08, NJW 2008, 3151, 3152; KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08, juris; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Juni 2006 - 1 Ss 296/05, NJW 2006, 2422 f.) von der Straflosigkeit eines privaten Wettbetreibers ausgegangen, dem im Hinblick auf das im Sportwetten- gesetz des Saarlandes geregelte staatliche Monopol eine Erlaubnis für seine Tätigkeit nicht erteilt werden konnte. Vorausgegangen war das Urteil des Bun- desverfassungsgerichts zum bayerischen Sportwettenmonopol (Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 ff.), mit dem dieses das bayerische Staatslotteriegesetz, das wie die Gesetze anderer Bundesländer ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten vorsah, für verfas- 24 25 - 17 - sungswidrig erklärt hatte. Die Strafbarkeit gewerblicher Sportwettenbetreiber könne nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beurteilung der einschlä- gigen Gesetzeslage beantwortet werden. Eine Strafbarkeit privater Sportwet- tenbetreiber nach § 284 Abs. 1 StGB scheide aus, wenn - wie hier - die fehlen- de Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe, der seinerseits deren Rechte in verfassungswidriger Weise verletze. Der Staat habe unter Androhung von Kri- minalstrafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne rechtlich und organi- satorisch sichergestellt zu haben, sich nicht tatsächlich mit den von ihm für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch zu setzen. Hinzu komme, dass ein auf präventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren im Rah- men der Regelung des staatlichen Wettmonopols von vorneherein nicht vorge- sehen und somit die private Vermittlung von Sportwetten auch bei Unbedenk- lichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra- fe verboten sei. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dieser Rechtsprechung in der Folge angeschlossen und in mehreren Kammerbeschlüssen eine Strafbarkeit von Sportwettenunternehmern verneint, die ohne die nach der verfassungswid- rigen Gesetzeslage ohnehin nicht zu erlangende Erlaubnis Sportwetten veran- staltet hatten. § 284 StGB sei auf diesen Täterkreis von Verfassungs wegen nicht anwendbar. Vielmehr führe die Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten zum Entfallen des staatlichen Strafanspruchs (vgl. etwa BVerfG, Kammer- beschluss vom 29. Juni 2009 - 2 BvR 1499/05, NVwZ-RR 2009, 785, 786). bb) Die durch den Glücksspieländerungsstaatsvertrag und die ergänzen- den bzw. ausführenden Ländergesetze geschaffene Gesetzeslage unterschei- det sich bei sachgerechter Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben in 26 27 - 18 - entscheidungserheblicher Weise von dem Rechtszustand nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 ff.). (1) Die Verfassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols nach dem bayerischen Lotteriegesetz hat das Bundesverfassungsgericht damit be- gründet, dass dieses nicht (ausschließlich) den legitimen gesetzgeberischen Zielen der Bekämpfung der Spielsucht und des Spieler- und Jugendschutzes (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, 309, 317), sondern gleichzeitig (und möglicherweise sogar vorrangig) fiskalischen Interessen diene (BVerfG, aaO, 276, 307, 310 f.). Das gesetzlich festgeschrie- bene staatliche Wettmonopol sei in einer Weise ausgestaltet, die eine effektive Suchtbekämpfung, die den Ausschluss Privater von der Organisation von Sportwetten rechtfertigen könne, nicht sicherstelle. Damit erfülle das die Be- rufsausübung privater Sportwettenunternehmer einschränkende Gesetz keinen legitimen Zweck und stelle in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung einen unver- hältnismäßigen Eingriff in deren Berufsfreiheit dar. Den an einer entsprechen- den beruflichen Tätigkeit interessierten Bürgern sei der - strafbewehrte - Aus- schluss von gewerblichen Wettangeboten nur zumutbar, wenn ein Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung die Vermeidung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten bezwecke (BVerfG, aaO, 276, 309, 317). Somit war für die Verfassungswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols letztlich maß- gebend, dass das Gesetz, ohne die Verfolgung seiner legitimen Zwecke insbe- sondere der Suchtprävention und des Spieler- und Jugendschutzes sicherzu- stellen, dem Staat in hohem Maße Einnahmen ermöglichte, während eine Er- laubnis für private Unternehmen im Rahmen eines auf präventive Kontrolle ge- richteten Genehmigungsverfahrens, die bei Unbedenklichkeit hätte erteilt wer- den können, von vorneherein nicht vorgesehen war. 28 - 19 - (2) Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht die Regelungen des Glücksspieländerungsstaatsvertrages und die ergänzenden Gesetze der Länder (im entschiedenen Fall Berlins, Bayerns und des Saarlands) als verfas- sungsrechtlich unbedenklich angesehen (Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a., BVerfGE 145, 20 ff.; vgl. auch OLG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 206/17, NdsRpfl 2017, 356 ff.). Der mit den gesetz- lichen Genehmigungsvoraussetzungen verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit diene wichtigen Gemeinwohlzielen der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie weiterer negativer Begleiterscheinungen des Spielbetriebs (BVerfG, aaO, Rn. 119 ff.). Insbesondere hat es das Abstandsgebot nach § 25 Abs. 1 GlüStV, das auch zu einer nachträglichen Schließung bereits bestehender Spielhallen führen kann, sowohl im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG als auch hinsichtlich Art. 14 Abs. 1 GG für verfassungsgemäß erklärt. Dieses sei zur Erreichung legi- timer gesetzlicher Ziele geeignet, erforderlich und angemessen (BVerfG, aaO, Rn. 131 ff.). Auch dem Vertrauensschutz für Betreiber von Bestandsspielhallen sei - unter anderem mit den im Verhältnis zu denen des § 29 Abs. 4 GlüStV teilweise sogar kürzeren Übergangsvorschriften der Ländergesetze - ausrei- chend Rechnung getragen (BVerfG, aaO, Rn. 176 ff.). Selbst das Fehlen von Kriterien für die Auswahl von Inhabern von Altgenehmigungen zur Durchset- zung des Abstandsgebots im saarländischen Glücksspielgesetz verstoße nicht gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, da sich die wesentlichen Parameter für eine Auswahl dem Gesetz noch ausreichend entnehmen ließen (BVerfG, aaO, Rn. 182 ff.). Soweit das behördliche Auswahlverfahren im Einzelfall den Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber nicht ausreichend Rechnung trage, sei verwaltungsgerichtlicher und gegebenenfalls verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz gegeben (BVerfG, aaO, Rn. 186). 29 - 20 - (3) Somit wird der Angeklagte - anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. August 2007 (Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07, NJW 2007, 3078 ff.) zugrundeliegenden Fall - vorliegend nicht bestraft, weil er gegen ein verfassungswidriges Gesetz verstieß, das ihm das zur Abur- teilung stehende Tun nicht nur untersagte, sondern auch keine Möglichkeit ein- räumte, sich nach Durchführung eines Genehmigungsverfahrens rechtmäßig zu verhalten. Vielmehr missachtete er, indem er für die Einziehungsbeteiligte eine Spielhalle betrieb, einen gesetzlichen Genehmigungsvorbehalt, der ebenso we- nig wie der Glücksspieländerungsstaatsvertrag selbst verfassungsrechtlich zu beanstanden ist. Allein das Handeln ohne die vom Gesetz verfassungsgemäß geforderte Genehmigung begründet nach den oben ausgeführten Rechtsgrund- sätzen - unabhängig von der materiellrechtlichen Rechtmäßigkeit einer Ver- sagung im Einzelfall - die Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB. Die verfas- sungsrechtlichen Bedenken, die möglicherweise zur Rechtswidrigkeit des die Genehmigung versagenden Verwaltungsaktes führen, berühren allein die mate- riellrechtliche Rechtmäßigkeit der Versagung, die sich indes auf die Strafbarkeit - wie auch sonst - nicht auswirkt. Anders als im Fall des verfassungswidrigen Sportwettenmonopols war dem Angeklagten der Betrieb einer Spielhalle nicht von Gesetzes wegen generell verboten. Ihm war die Möglichkeit eröffnet, eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle zu beantragen. Die Versagung dieser Erlaubnis berechtigte ihn auch dann, wenn sie auf einem dem Gesetzesvorbe- halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht genügenden Verwaltungsverfahren be- ruhte, nicht dazu, die Spielhalle eigenmächtig zu betreiben. Soweit er sich durch das konkrete Auswahlverfahren in seinen - auch verfassungsrechtlichen - Rechtspositionen verletzt sah, bestand die Möglichkeit, die Ablehnung der Ge- nehmigung verwaltungsgerichtlich und gegebenenfalls verfassungsgerichtlich überprüfen zu lassen (vgl. BVerfG, aaO, Rn. 186). 30 - 21 - Dies gilt umso mehr, als nicht ersichtlich ist, dass die mögliche Rechts- widrigkeit der Versagung, auch wenn sie auf verfassungsrechtlichen Bedenken beruhte, zu einem Anspruch auf Erteilung der Genehmigung von Verfassungs wegen geführt hätte. Denn eine Erlaubnis ist - neben der Einhaltung des Ab- standsgebots - nach § 4 Abs. 1 Satz 2, § 24 Abs. 1 GlüStV an das Vorliegen weiterer Voraussetzungen geknüpft. Auch hätte die Einziehungsbeteiligte in einem anderen, verfassungsgemäßen Auswahlverfahren ebenfalls unterliegen können. Somit sind Gründe, das staatliche Strafbedürfnis hinsichtlich des eigen- mächtigen Vorgehens des Angeklagten wegen der durch einen möglicherweise unverhältnismäßigen Eingriff in sein Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG begründeten Rechtswidrigkeit der Versagung der Erlaubnis entfallen zu lassen, nicht ersicht- lich. 4. Auch europarechtliche Vorgaben stehen der Strafbarkeit des Ange- klagten nicht entgegen. Zwar darf nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts ein Mit- gliedstaat keine strafrechtliche Sanktion für ein Verhalten verhängen, mit dem der Betroffene verwaltungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt hat, die ihrerseits gegen das Unionsrecht verstoßen. Insbesondere die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheiten stehen einer Bestrafung dann vielmehr entgegen (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - C-338/04 u.a., Rs. Placanica u.a., Slg. 2007, I-1891, 1932 Rn. 68 f., 71; vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I-8069, 8099 Rn. 115; vom 15. September 2011 - C-347/09, Rs. Dickinger u.a., Slg. 2011, I-8185, 8223 Rn. 43; vom 16. Februar 2012 - C-72/10 u.a., Rs. Costa u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 43, 83; vom 4. Febru- 31 32 33 34 - 22 - ar 2016 - C-336/14, Rs. Ince, ZfWG 2016, 115 Rn. 94; Fink/Rübenstahl, Euro- pean Law Reporter 2007, 275, 282 f.; Streinz/Michl in Streinz/Liesching/Ham- bach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, AEUV Art. 34 ff. Rn. 137 ff.; Meier, Europäische Rechtsprechung und deutsches Glücksspielrecht, S. 23). Mithin kommt eine Strafbarkeit nach § 284 StGB nicht in Betracht, wenn die Nichterteilung der Erlaubnis auf einer europarechtswidrigen Vorschrift beruht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 13/06, juris Rn. 22; OLG München, Urteile vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05, NJW 2006, 3588, 3591; vom 17. Juni 2008 - 5 St RR 28/08, NJW 2008, 3151, 3152; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07, juris Rn. 38 ff.; OLG Bam- berg, Urteil vom 29. Juli 2008 - 2 Ss 35/08, juris Rn. 23; Putzke in Be- cker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, § 284 StGB Rn. 30 f.; LK/Krehl, StGB, 12. Aufl., vor §§ 284 ff., Rn. 8d; NK-StGB/Gaede, 5. Aufl., § 284 Rn. 22; Schönke/Schröder/Heine/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 2; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl., § 284 Rn. 34; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt, StGB, 2. Aufl., § 284 Rn. 17 f.; Pieroth in Hartmann/Pieroth, Spielbanken und Spielhallen zwischen Landes-, Bundes- und Unionsrecht, S. 80; Meier, Europäische Rechtsprechung und deutsches Glücksspielrecht, S. 40; a.A. Ruttig/Schmitt in Dietlein/Hecker/ Ruttig, Glücksspielrecht, 1. Aufl., StGB, § 284 Rn. 34). Dies ist aber hier nicht der Fall. a) Es liegt schon kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor, so dass Unionsrecht nicht zur Anwendung kommt. Nach Art. 49 und 56 AEUV werden die freie Niederlassung und die Dienstleistungsfreiheit für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates im Hoheits- gebiet eines anderen Mitgliedstaates garantiert. Somit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschriften, dass rein innerstaatliche Sachverhalte vom 35 36 - 23 - Schutzbereich grundsätzlich nicht erfasst werden. Der Gewährleistungsgehalt der Grundfreiheiten der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 56 AEUV ist vielmehr nur dann eröffnet, wenn ein grenzüberschreiten- der Sachverhalt vorliegt. In dieser Frage haben die nationalen Gerichte einen weiten Beurteilungsspielraum (st. Rspr. des EuGH; vgl. Urteile vom 11. Sep- tember 2003 - C-6/01, Rs. Anomar u.a., Slg. 2003, I-8621, 8647 Rn. 40; vom 11. März 2010 - C - 384/08, Rs. Anattasio Group, Slg. 2010, I-2055, 2059 Rn. 22 ff.; vom 1. Juni 2010 - C-570/07 u.a., Rs. Perez u.a., Slg. 2010, I-4629, 4653 Rn. 40; vom 19. Juli 2012 - C-470/11, Rs. GarkaIns, NVwZ 2012, 1162 Rn. 21; vom 5. Dezember 2013 - C-159/12 u.a., Rs. Venturini u.a., juris Rn. 25 ff.; vom 11. Juni 2015 - C-98/14, Rs. Berlington Hungary u.a., ZfWG 2015, 336 Rn. 24 ff.). In der vorliegenden Fallkonstellation reicht es nicht aus, dass der Spielhallenbetreiber oder Kunden seiner Spielhallen hypothetisch von einer unionsrechtlichen Grundfreiheit Gebrauch machen könnten (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15, BVerwGE 157, 126 Rn. 83; OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 206/17, NdsRpfl 2017, 356, 358; Urteil vom 12. Juli 2018 - 11 LC 400/17, ZfWG 2018, 465, 470; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Juli 2018 - 4 Bs 12/18, ZfWG 2018, 449, 452 f.; OVG Weimar, Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 3 EO 480/18, ZfWG 2019, 52, 54; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2020 - OVG 1 N 78.19, juris Rn. 6; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Tiedje, Europäi- sches Unionsrecht, 7. Aufl., Art. 56 AEUV Rn. 18 ff., Art. 49 AEUV Rn. 122 f.; Callies/Ruffert/Kluth, EUV/AEUV, 75. Aufl., Art. 57 Rn. 10; Grabitz/Hilf/Nettes- heim/Forsthoff, AEUV Art. 45 Rn. 54; Streinz/Michl in Streinz/Liesching/Ham- bach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, Art. 34 ff. AEUV Rn. 9). - 24 - Danach ist hier ein grenzüberschreitender Sachverhalt nicht gegeben. Der Angeklagte selbst ist deutscher Staatsangehöriger. Bei der Einziehungs- beteiligten handelt es sich um eine nach deutschem Recht gegründete juristi- sche Person mit Sitz in Deutschland, die hier Spielhallen betreibt. Anhaltspunk- te dafür, dass gleichwohl ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, erge- ben sich weder aus dem Urteil noch sind sie sonst ersichtlich. b) Unabhängig hiervon verstoßen weder die Vorschriften des Glücks- spieländerungsstaatsvertrages noch die des Niedersächsischen Glücksspiel- gesetzes gegen das Gemeinschaftsrecht, soweit sie den Betrieb einer Spielhal- le von einer Erlaubnis abhängig machen, die auch ein Abstandsgebot berück- sichtigen muss. Die Besonderheiten des niedersächsischen Auswahlverfahrens bei der Berücksichtigung des Abstandsgebots stehen dem nicht entgegen. aa) Dies betrifft zunächst die Dienst- und Niederlassungsfreiheit. Eingriffe in diese Rechte aus Art. 49 und 56 AEUV durch die Mitgliedstaaten sind aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Zu diesen zählen im Bereich der Glücksspieltätigkeiten die Vermeidung von Anreizen für die Bür- ger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen, die Betrugsvorbeugung und der Verbraucherschutz, wobei den Mitgliedstaaten ein weiter Spielraum eingeräumt wird (st. Rspr. des EuGH; vgl. Urteile vom 6. November 2002 - C-243/01, Rs. Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13031, 13076 Rn. 65 ff.; vom 6. März 2007 - C-338/04 u.a., Rs. Placanica u.a., Slg. 2007, I-1891, 1932 Rn. 46; vom 8. Sep- tember 2010, C-316/07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I-8069, 8099 Rn. 74 ff.; vom 15. September 2011 - C 347/09, Rs. Dickinger u.a., Slg. 2011, I-8185, 8223 Rn. 44; vom 19. Juli 2012 - C-470/11, Rs. GarkaIns, NVwZ 2012, 1162 Rn. 39; vom 11. Juni 2015 - C-98/14, Rs. Berlington Hungary u.a., ZfWG 2015, 336 Rn. 56, 58, 63). Somit steht es einem Mitgliedstaat grundsätzlich frei, eine 37 38 39 - 25 - Erlaubnisregelung mit dem Ziel zu schaffen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, und dabei auch Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der zu- gelassenen Veranstalter vorzusehen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-46/08, Rs. Carmen Media Group Ltd., Slg. 2010, I-8149, 8175 Rn. 55, 84). Auch ein Abstandsgebot, das diesen Zielen dient, kann zulässig sein (EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012 - C-72/10 u.a., Rs. Costa u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 58, 65). Voraussetzung der unionsrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Ein- schränkung ist allerdings, dass die nationale Regelung in "kohärenter und sys- tematischer Weise" geeignet ist, die genannten Gemeinwohlziele zu verwirk- lichen, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforder- lich ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - C-338/04 u.a., Rs. Placanica u.a., Slg. 2007, I-1891, 1932 Rn. 48 f.; vom 8. September 2010, C-316/07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I-8069, 8099 Rn. 77 f.; vom 19. Juli 2012 - C-470/11, Rs. GarkaIns, NVwZ 2012, 1162 Rn. 39, 41; vom 11. Juni 2015 - C-98/14 u.a., Rs. Berlington Hungary u.a., ZfWG 2015, 336 Rn. 57 ff.). Zudem muss das Ge- nehmigungsverfahren, in dem das Glücksspielwesen reglementiert wird, dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem daraus folgenden Transparenzgebot entsprechen. Nach diesem Maßstab sind die Erlaubnisanforderungen, die der Glücks- spieländerungsstaatsvertrag und das Niedersächsische Glücksspielgesetz an den Betrieb einer Spielhalle stellen, unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ins- besondere geht es dabei darum, die Ziele des Spieler- und Jugendschutzes auch tatsächlich durchzusetzen. Anders als in früheren Fällen einer Glücks- spiel- und Wettregulation durch staatliche Monopole, deren Kohärenz teilweise zweifelhaft war (vgl. insofern EuGH, Urteile vom 6. November 2002 - C-243/01, 40 41 - 26 - Rs. Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13031, 13076 Rn. 67 ff.; vom 6. März 2007 - C-338/04 u.a., Rs. Placanica u.a., Slg. 2007, I-1891, 1932 Rn. 53, vgl. aber Rn. 65 f.; vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a., Rs. Stoß u.a., Slg. 2010, I-8069, 8099 Rn. 88 ff., 97 ff.; vom 15. September 2011 - C 347/09, Rs. Dickin- ger u.a., Slg. 2011, I-8185, 8223 Rn. 61), dienen die in den genannten Geset- zen vorgesehenen Einschränkungen der Spielhallenbetriebe eindeutig nicht nur vorgegebenen Zwecken, sondern tatsächlich dazu, die Glücksspielmöglichkei- ten zum Schutz der Allgemeinheit, nämlich der Suchtbekämpfung und des Spie- ler- und Jugendschutzes, zu verringern (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15, BVerwGE 157, 126 Rn. 85; OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 206/17, NdsRpfl 2017, 356, 359; Urteil vom 12. Juli 2018 - 11 LC 400/17, ZfWG 2018, 465, 469; OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Juli 2018 - 4 Bs 12/18, ZfWG 2018, 449, 452; OVG Weimar, Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 3 EO 480/18, ZfWG 2019, 52, 54; OVG Bautzen, Beschluss vom 12. April 2019 - 3 B 75/19, juris Rn. 16; OVG Münster, Beschluss vom 16. August 2019 - 4 B 659/18, ZfWG 2019, 503, 505; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2020 - OVG 1 N 78.19, juris Rn. 31; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 124). bb) Auch dem Transparenzgebot ist Genüge getan. (1) Eine in einem Mitgliedstaat bestehende Erlaubnisregelung, mit der anerkannte Ziele des Gemeinwohls verfolgt werden, muss dem sogenannten Transparenzgebot genügen. Dieses verpflichtet die erlaubniserteilende Behör- de, potenziellen Bewerbern auch aus einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Erlaubnis begehrt wird, einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit zu sichern, um diesen die Nachprüfung daraufhin zu ermöglichen, ob das Geneh- 42 43 - 27 - migungsverfahren unparteiisch und unter Gleichbehandlung der Bewerber durchgeführt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012 - C-72/10 u.a., Rs. Costa u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 55, 58, 73). Das unionsrechtliche Transpa- renzgebot dient mithin insbesondere dazu, für die Betroffenen deutlich zu ma- chen, nach welchen Kriterien eine (Auswahl-)Entscheidung getroffen wird, um die Gefahr von Günstlingswirtschaft und Willkür seitens der Behörde auszu- schließen (OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Juli 2018 - 4 Bs 12/18, ZfWG 2018, 449, 453). Das verlangt ein behördliches Erlaubnisverfahren, das auf ob- jektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht und der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzt (EuGH, Urteile vom 3. Juni 2010 - C-203/08, Rs. Sporting Exchange, Slg. 2010, I-4695, 4735 Rn. 50; vom 8. September 2010 - C-46/08, Rs. Carmen Media Group Ltd., Slg. 2010, I-8149, 8175 Rn. 87; vom 9. September 2010 - C-64/08, Rs. Engel- mann, Slg. 2010, I-8219, 8244 Rn. 54 f.; vom 19. Juli 2012 - C-470/11, Rs. GarkaIns, NVzW 2012, 1162 Rn. 42 f.). Zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des sich daraus ergebenden Transparenzgebots gehört zudem, dass die das Ermessen der zuständigen Behörden eingrenzenden ob- jektiven Kriterien ausreichend bekannt gemacht werden (EuGH, Urteile vom 3. Juni 2010, C-203/08, Rs. Sporting Exchange, Slg. 2010, I-4695, 4735 Rn. 51; vom 4. Februar 2016 - C-336/14, Rs. Ince, ZfWG 2016, 115 Rn. 55). Schließlich muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschrän- kenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offen- stehen (vgl. EuGH, Urteile vom 3. Juni 2010 - C-203/08, Rs. Sporting Ex- change, Slg. 2010, I-4695, 4735 Rn. 50; vom 8. September 2010 - C-46/08, Rs. Carmen Media Group Ltd., Slg. 2010, I-8149, 8175 Rn. 87; vom 9. September 2010 - C-64/08, Rs. Engelmann, Slg. 2010, I-8219, 8244 Rn. 55). - 28 - (2) Das Auswahlverfahren zur Durchsetzung des Abstandsgebots nach § 25 Abs. 1 GlüStV wird auch im vorliegenden Fall diesen Voraussetzungen gerecht. Das Bundesverfassungsgericht hat es in seiner Entscheidung vom 7. März 2017 zur Verfassungsmäßigkeit des Glücksspieländerungsstaats- vertrages und der Ausführungsgesetze des Saarlandes, Berlins und Bayerns (1 BvR 1214/12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 185) im Hinblick insbesondere auf den Gesetzesvorbehalt nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG für verfassungsrechtlich hinnehmbar erklärt, die zur Durchsetzung des Abstandsgebots nach § 25 Abs. 1 GlüStV anhand sachgerechter Kriterien zu treffende Auswahl den zu- ständigen Behörden zu überlassen, da eine ausdrückliche gesetzliche Rege- lung, soweit ersichtlich, nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklar- heit schaffen könnte. Soweit etwa in Innenstädten oder Stadtteilzentren auf- grund der dort bestehenden Gemengelage eine Vielzahl von Konkurrenzsitua- tionen aufgelöst werden müsse, erfordere der Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG jedenfalls derzeit keine ausdrückliche gesetzgeberi- sche Festlegung der maßgeblichen Auswahlparameter. Insofern gebiete es die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne explizite gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilungsmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verblei- benden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht es als ausreichend angesehen, wenn sich auch ohne ausdrückliche Regelung aus einer Gesamtschau der einschlägigen Gesetze, insbesondere der dort formulierten Zielvorgaben sowie im Rahmen von Härtefallvorschriften aufgeführten Gesichtspunkten hinreichend Kriterien für 44 45 - 29 - eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bestandsspielhallen ableiten lassen. Mit diesen Vorgaben stehen auch im Sinne des Transparenzgebots aus- reichend klare, im Voraus bestimmte und bekannte Parameter für die behörd- liche Auswahlentscheidung zur Verfügung (OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 206/17, NdsRpfl 2017, 356, 359 f.; Urteil vom 12. Juli 2018 - 11 LC 400/17, ZfWG 2018, 465, 471 f.; OVG Münster, Beschluss vom 16. August 2019 - 4 B 659/18, ZfWG 2019, 503, 507; vgl. auch OVG Ham- burg, Beschluss vom 9. Juli 2018 - 4 Bs 12/18, ZfWG 2018, 449, 453; OVG Weimar, Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 3 EO 480/18, ZfWG 2019, 52, 54; OVG Bautzen, Beschluss vom 12. April 2019 - 3 B 75/19, juris Rn. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2020 - OVG 1 N 78.19, juris Rn. 36). Diese sichern zudem eine Gleichbehandlung von inländischen Betrei- bern und anderen Unionsbürgern, da sie gleichermaßen für alle Antragsteller einer entsprechenden Erlaubnis gelten. Da sich die Kriterien aus den Gesetzen selbst ergeben, sind die das Ermessen der zuständigen Behörden eingrenzen- den objektiven Kriterien überdies ausreichend für jeden Antragsteller erkennbar, so dass auch insoweit keine Verletzung der vom Transparenzgebot geforderten Öffentlichkeit des Erlaubnisverfahrens vorliegt. Schließlich steht dem Betroffe- nen, der seine Rechte im Genehmigungsverfahren etwa durch eine unrichtige Anwendung der Auswahlkriterien oder deren Nichtbeachtung als verletzt an- sieht, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf zu den Verwaltungsgerichten offen. Dies gilt auch hinsichtlich der Gesetzeslage in Niedersachsen. Zwar sieht das niedersächsische Glücksspielgesetz keine ausdrückliche Regelung des Auswahlverfahrens zur Durchsetzung des Abstandsgebots vor, so dass den 46 47 - 30 - befassten Behörden ein relativ weiter Entscheidungsspielraum zusteht. Dieser ist angesichts der vielschichtigen Interessenlagen und örtlichen Besonderheiten jedoch hinnehmbar. Trotz des relativ weiten Auswahlermessens gibt eine Ge- samtschau der gesetzlichen Regelungen den Behörden ausreichende und für alle Bewerber erkennbare Entscheidungsparameter an die Hand, um die Kon- trolle der Auswahlentscheidung auf eine möglicherweise willkürliche Handha- bung sicherzustellen. Diese Kriterien ergeben sich insbesondere aus den Ziel- setzungen des § 1 GlüStV und des § 1 Abs. 3 NGlüSpG sowie den Vorgaben für eine etwaige Härtefallentscheidung nach § 29 Abs. 4, Sätze 1, 2 GlüStV, die nach Ablauf der Übergangsfrist eine Befreiung von der Erfüllung einzelner An- forderungen des § 24 Abs. 2 sowie § 25 GlüStV zur Vermeidung unbilliger Här- ten zulassen kann und für die einige Kriterien - etwa das des Zeitpunktes der Erteilung gemäß § 33i GewO - genannt sind. Ergibt sich anhand dieser Aus- wahlparameter kein Vorrang eines Bewerbers, so entscheidet nach der nieder- sächsischen Verwaltungspraxis das Losverfahren. Soweit das Oberverwal- tungsgericht Lüneburg in seiner Entscheidung vom 4. September 2017 (11 ME 330/17, NVwZ 2017, 1552 Rn. 17) darauf hingewiesen hat, dass diese Geset- zeslage und das Losverfahren insoweit den Anforderungen an den Gesetzes- vorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht genügten, zielt dies zwar auch auf eine Einschränkung des behördlichen Entscheidungsspielraums. Dennoch han- delt es sich bei der Frage des Gesetzesvorbehalts einerseits und des unions- rechtlich geforderten Transparenzgebots andererseits um unterschiedliche rechtliche Fragestellungen. Während es beim Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG darum geht, dass der Gesetzgeber selbst, nicht die Verwal- tung die wesentlichen Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung regeln muss, dient das Transparenzgebot der Durchsetzung des Gleichheitssatzes und des Diskriminierungsverbotes. Diese verlangen, potentiellen Antragstellern - auch aus einem anderen Unionsstaat - 31 - als dem, der die gewünschte Genehmigung vergibt - offenzulegen, auf welcher Grundlage und nach welchen Kriterien die Genehmigungen erteilt werden, um durch die Möglichkeit zur Kontrolle der Gefahr von Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen vorzubeugen. Jedenfalls der fachkundige Bieter soll den Weg der Entscheidungsfindung durchschauen und gegen ihn mögli- cherweise diskriminierende Entscheidungen gegebenenfalls den Rechtsweg beschreiten können (EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012, C-72/10 u.a., Costa u.a., ZfWG 2012, 105 Rn. 73). Diesem Erfordernis der Öffentlichkeit des Aus- wahlverfahrens ist mit den oben aufgeführten Entscheidungsparametern Genü- ge getan (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 206/17, NdsRpfl 2017, 356, 361 f.; Urteil vom 12. Juli 2018 - 11 LC 400/17, ZfWG 2018, 465, 471 f.). Das Transparenzgebot wird auch nicht dadurch ver- letzt, dass die zuständigen niedersächsischen Behörden ein Losverfahren durchführen, wenn - wie vorliegend festgestellt - geeignete sachliche Unter- scheidungskriterien zwischen mehreren Bewerbern nicht gegeben sind. Auch dieses Verfahren betrifft alle Bewerber gleichermaßen und birgt keine Gefahr willkürlicher Entscheidungen. IV. Das Urteil des Landgerichts ist nach alledem mit den Feststellungen auf- zuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine ande- re Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Dies gilt freilich lediglich 48 - 32 - im Umfang des Revisionsangriffs, mithin soweit es den allein angefochtenen Freispruch betrifft. Schäfer RiBGH Gericke ist wegen Erkrankung an der Unter- schrift gehindert. Schäfer Spaniol Tiemann Berg Vorinstanz: Hannover, LG, 24.04.2019 - 5573 Js 79200/17 46 KLs 8/18