10 S 848/21

Leitsatz: 1. Zu den Grenzen gerichtlichen Durchentscheidens bei behördlicher Nichtentscheidung über einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag (hier in Bezug auf für die Genehmigungsfähigkeit von Windkraftanlagen erhebliche natur- und artenschutzfachliche Fragestellungen).(Rn.108) (Rn.112) 2. Haben sich abschließende Standards in Bezug auf für die Genehmigungsentscheidung erhebliche naturschutzfachliche Bewertungen in den einschlägigen Fachkreisen noch nicht herausgebildet, bedarf es einer behördlichen Entscheidung, die von den Gerichten nur auf ihre „Plausibilität“ hin zu überprüfen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - BVerfGE 149, 407 = juris Rn. 21 ff.). Verweigert die zuständige Behörde in einer solchen Konstellation die ihr obliegende Entscheidung, bleibt dem Gericht nichts anders übrig, als die Behörde dazu zu verpflichten, ihrer Pflicht zur Entscheidung nachzukommen.(Rn.111) Soweit die Klage, hinsichtlich der ursprünglichen Klageanträge zu 1 und 2, zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 10. April 2014 in der zuletzt gestellten Fassung auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen auf der Gemarkung Undingen, Gemeinde Sonnenbühl (Windpark Hohfleck/Sonnenbühl), unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte zu 2/3 und die Klägerin zu 1/3. Die Revision wird nicht zugelassen. Soweit die Klage nach der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 mit Zustimmung des Beklagten (§ 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO) mit Schriftsatz vom 31.05.2022 hinsichtlich des (ursprünglichen) Hauptantrags und mit Schriftsatz vom 21.06.2022 auch hinsichtlich des (ursprünglichen) ersten Hilfsantrags zurückgenommen wurde, war das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Eine Einstellung bei nur teilweiser Beendigung des Rechtsstreits kann auch im Urteilstenor erfolgen und bedarf keines gesonderten Beschlusses (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 92 Rn. 24) Die zulässige Klage, für die der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erstinstanzlich zuständig ist, ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Bescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der darüberhinausgehende Antrag auf Erteilung der Genehmigung unter konkreten, im Einzelnen von der Klägerin in ihrem Antrag formulierten „Nebenbestimmungen“ hat demgegenüber keinen Erfolg. A. I. Die Klage ist gemäß § 75 Satz 1 VwGO auch ohne Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig, weil der Beklagte über den Antrag der Klägerin auf die Erteilung der Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen ohne zureichenden Grund bislang nicht entschieden hat. Ob ein zureichender Grund vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten in einer einzelfallbezogenen Abwägung zu entscheiden, die neben den vielfältigen Umständen, die eine verzögerte behördliche Entscheidung dem Grunde nach zu rechtfertigen geeignet sind, auch die Interessen des Klägers zu berücksichtigen hat, z. B. eine besondere Dringlichkeit der Angelegenheit (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 25.10.2019 - 1 PA 258/19 - juris Rn. 7 m. w. N.). Ein zureichender Grund in diesem Sinne ist hier nicht gegeben. Er ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin den Inhalt ihres Genehmigungsantrags im Laufe des seit April 2014 betriebenen Genehmigungsverfahrens wiederholt modifiziert hat, wobei sie im Wesentlichen die Erteilung der Genehmigung mit unterschiedlichen Auflagen bzw. (zwischenzeitlich) die Erteilung der Genehmigung zunächst nur für einzelne der Windkraftanlagen begehrt hat. Zuletzt hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 Hilfsanträge gestellt, mit denen sie eine Genehmigungserteilung unter Beifügung zahlreicher Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans und zum Schutz von Fledermäusen begehrt hat. Nachdem das Landratsamt in der mündlichen Verhandlung die bis dahin geheim gehaltene „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ von Frau Dr. ... vorgelegt hat, die weiteren gerichtlichen Aufklärungsbedarf ausgelöst hätte, hat die Klägerin ihre Anträge nochmals mit Schriftsätzen vom 31.05.2022 und vom 21.06.2022 geändert. Die genannten Modifizierungen der Anträge erklären sich aber zum allergrößten Teil daraus, dass die Genehmigungsbehörde die wiederholte Aufforderung, über den Genehmigungsantrag (ggf. auch ablehnend) zu entscheiden, stets mit Hinweis auf die (aus ihrer Sicht) fehlende Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens abgelehnt hat und dabei (teilweise auf Hinweise des Regierungspräsidiums) immer wieder neue (teilweise nur stichwortartig ohne nähere Ausführungen genannte) Gründe ins Feld geführt hat, die einer Genehmigung entgegenstehen sollten, ohne aber entweder die Genehmigung zu versagen oder eindeutig und (vor allem) abschließend mitzuteilen, unter welchen Auflagen bzw. nach welchen Modifikationen der Anlage oder nach welchen weiteren Untersuchungen die Genehmigung erteilt werden könnte. Ziel der Antragsmodifikationen, insbesondere des Vorschlags von in anderen Genehmigungsverfahren von Immissionsschutzbehörden akzeptierten Nebenbestimmungen, war mithin, den Beklagten zu einer Entscheidung über den Genehmigungsantrag zu bewegen. Eine Entscheidung der Behörde erging gleichwohl nicht. Auch der im Rahmen der telefonischen Vorgespräche vom Berichterstatter geäußerten Bitte, bis zu der bereits terminierten mündlichen Verhandlung eine ablehnende Entscheidung zu treffen, um dem Senat die Möglichkeit zu eröffnen, die einzelnen aus Sicht der Immissionsschutzbehörde der Genehmigung entgegenstehenden Gründe (abschließend) zu prüfen, kam das Landratsamt ebenso wenig nach, wie der insbesondere unter Hinweis auf § 99 VwGO erfolgten Aufforderung des Berichterstatters mit Schreiben vom 23.02.2022, verbindlich mitzuteilen, ob und wenn ja in welchem Umfang das Landratsamt die in den Vorgesprächen (ohne nähere Erläuterung) als der Genehmigungserteilung entgegenstehende, allerdings geheim gehaltene Brutvogelkartierung der Frau Dr. ... ins Verfahren einzuführen gedenke; vorgelegt wurde diese erst in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022. Des Weiteren unterband das intensiv in das Genehmigungsverfahren einbezogene (insbesondere bei zwei vom Berichterstatter per Videokonferenz durchgeführten Erörterungsterminen vertretene) Regierungspräsidium in einer dem Senat zugeleiteten E-Mail vom 07.04.2022 den Abschluss eines zwischen dem Landratsamt und der Klägerin ausgehandelten Vergleichs wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022, wobei das Regierungspräsidium insbesondere erstmals - ohne nähere Begründung - davon ausging, dass vor der Genehmigungserteilung zum Schutz der örtlichen Fledermäuse CEF-Maßnahmen nach den Maßgaben des von den „Koordinationsstellen für Fledermausschutz in Bayern“ veröffentlichten Papiers „Vermeidungs-, CEF- und FCS-Maßnahmen für vorhabenbedingt zerstörte Fledermausbaumquartiere“ vom Mai 2021 zu ergreifen seien. Vor diesem Hintergrund steht auch die dreimonatige Frist des § 75 Satz 2 VwGO der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen; Anhaltspunkte dafür, dass die Genehmigungsbehörde bereit sein könnte, über den zuletzt gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung der fünf Windkraftanlagen unter Beifügung von Auflagen zum Schutz des Rotmilans (insbesondere in Form einer pauschalen Abschaltung zur Tageszeit in den Sommermonaten) und von Fledermäusen zu entscheiden, ohne hierzu gerichtlich verpflichtet zu werden, sind nicht ersichtlich. II. Der Klägerin kann auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Verpflichtungsklage im Hinblick darauf abgesprochen werden, dass der Beklagte schon durch das rechtskräftige Urteil des VG Sigmaringen vom 14.02.2019 - 9 K 4136/17 - (juris) zur Bescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerin verpflichtet ist und die Klägerin deswegen wohl auch die Möglichkeit hätte, die Bescheidung ihres Genehmigungsantrags im Wege eines Vollstreckungsverfahrens gemäß § 172 VwGO vor dem VG Sigmaringen zu erzwingen (vgl. zum Meinungsstand: BVerwG, Urteil vom 20.01.2010 - 9 A 22.08 - juris Rn. 23; BayVGH, Urteil vom 26.01.2007 - 1 BV 02.2147 - juris Ls 1 und Rn. 22; Posser in ders/Wolff, BeckOK VwGO, § 113 Rn. 774; Riese in Schoch/Schneider, VwGO, § 113 Rn. 234; VG Berlin, Urteil vom 03.11.2021 - 4 K 391.19 - juris m. w. N.). Denn jedenfalls in der vorliegenden Konstellation ist das Vollstreckungsverfahren nicht rechtsschutzintensiver als das gegenständliche Klageverfahren, da die Klägerin mit Ersterem nur eine Verbescheidung auf der Grundlage der im Urteil des VG Sigmaringen erkannten (allein die Frage der denkmalschutzrechtlichen Zulässigkeit des Windkraftvorhabens betreffenden) Direktiven erreichen könnte, die weiteren vom Beklagten gegen die Erteilung der Genehmigung erhobenen Einwände aber nicht geklärt werden könnten; denn dem Bescheidungsausspruch aus dem Urteil des VG Sigmaringen dürfte der Beklagte bereits genügen, wenn er den Genehmigungsantrag aus einem anderen der mittlerweile zwischen den Beteiligten im Streit stehenden Gesichtspunkte ablehnt. Gegen diese Ablehnung müsste die Klägerin dann wiederum eine Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgerichtshof erheben. B. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Bescheidung ihres Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der auf eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der von der Klägerin beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Beifügung umfangreicher (im einzelnen ausformulierter) Nebenbestimmungen zum Schutz von Fledermäusen und zum Schutz des Rotmilans gerichteten Klage kann der Senat mangels Spruchreife dieses Antrags nicht entsprechen. Die Klägerin hat lediglich einen - als Minus mit dem genannten Antrag implizit ebenfalls zur Entscheidung gestellten - Anspruch auf eine behördliche Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die fünf Windkraftanlagen. I. Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ist die Sache nicht spruchreif, spricht das Gericht die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Aus der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzverpflichtung der Gerichte (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) in Verbindung mit der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) ergibt sich die Pflicht der Verwaltungsgerichte, insbesondere durch Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung „die Sache spruchreif zu machen“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.09.2016 - 4 C 6.15 - BVerwGE 156, 136 Rn. 47), um einen rechtlichen Konflikt durch eine verbindliche Entscheidung möglichst unmittelbar (und umfassend) zu beenden. Wird die Behörde lediglich zur Neubescheidung verpflichtet, besteht die naheliegende Gefahr, dass sich in dem fortzuführenden Genehmigungsverfahren (wie auch im vorliegenden Fall nach Abschluss des ersten gerichtlichen Klageverfahrens) weitere Streitpunkte ergeben, die wiederum gerichtlich zu klären sind, mit der Folge, dass die Effektivität der Rechtsschutzgewährleistung deutlich gemindert und im schlimmsten Fall (durch Zeitablauf) weitgehend entwertet wird. Allerdings gibt es verschiedene Konstellationen, in denen die Gerichte ihrer Verpflichtung zur möglichst umfassenden Streitbelegung, u. a. aus Gründen der Gewaltenteilung und im Hinblick auf die Funktionsgrenzen gerichtlichen Entscheidens, nicht nachkommen können. So ist es nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung bei komplexen technischen Sachverhalten anerkannt, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten (gewissermaßen an Stelle der hierzu berufenen Behörden) durchzuführen. Wenn etwa - wie im vorliegenden Fall - eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen usw.) erteilt werden kann, steht der theoretischen Möglichkeit des Gerichts, mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm zu entwickeln und ihm mit dem Tenor des Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen, regelmäßig entgegen, dass auch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich sind, ob diese oder jene häufig gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 14.04.1989 - 4 C 52.87 - juris Rn. 18 und vom 22.09.2016 a. a. O.; BayVGH, Urteil vom 26.10.2021 - 15 B 19.2130 - juris Rn. 69; OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.2021 - 12 LB 110/19 - juris LS 5). Vergleichbares wie für die Beifügung von Nebenbestimmungen gilt, wenn die Erteilung bzw. Erforderlichkeit von baurechtlichen (vgl. BayVGH, Urteil vom 26.10.2021 a. a. O.) oder naturschutzrechtlichen Ausnahmen erforderlich erscheint, für deren Inhalt es ebenfalls in aller Regel nicht nur eine, sondern mehrere vertretbare Formulierungen gibt. Begrenzt werden die Möglichkeiten gerichtlichen „Durchentscheidens“ zudem in Bereichen, in denen sich noch keine abschließenden Standards naturschutzfachlicher Bewertungen bestimmter Sachverhalte herausgebildet haben. Wenn und solange es für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Einwirkungen an gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften (z. B. hinsichtlich der naturschutzrechtlichen Bewertung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos der von einem Vorhaben betroffenen Tierarten) fehlt, muss die Behörde auf außerrechtliche naturschutzfachliche Maßgaben zurückgreifen, zu denen vor allem Fachkonventionen und Leitfäden gehören. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen, weil das Gericht nicht objektiv festzustellen vermag, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - BVerfGE 149, 407 Rn. 20 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 - juris Rn. 65; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.03.2021 - 8 A 1183/18 - juris 151 ff.). Stets setzt die den Gerichten in diesen Fällen lediglich obliegende Kontrolle der „Plausibilität“ einer behördlichen Entscheidung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 a. a. O. Rn. 21 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.03.2021 a. a. O.) notwendig eine behördliche Entscheidung voraus. Verweigert die zuständige Behörde - wie im vorliegenden Fall - die Entscheidung, bleibt dem Gericht (in einem ersten Schritt, ggf. mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts) in diesen Konstellationen nichts anders übrig, als die Behörde dazu zu verpflichten, ihrer Pflicht zur Entscheidung nachzukommen. II. Gemessen an diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine abschließende Entscheidung des Senats über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens der Klägerin nicht möglich. Weder lässt sich feststellen, dass die zuletzt vom Beklagten geltend gemachten Einwände gegen die Genehmigungsfähigkeit des Projekts insbesondere in Gestalt des nicht ausreichenden Schutzes der Fledermaus und der Haselmaus durchgreifen. Noch lässt sich feststellen, dass die von der Klägerin im Rahmen ihrer Antragstellung vorgeschlagenen Maßnahmen zum Schutz des Rotmilans (bzw. - sachdienlich ausgelegt - des Schwarzmilans) und von Fledermäusen ausreichen bzw. der Genehmigung nicht weitere Aspekte wie insbesondere der Schutz der Haselmaus und des Alpenbocks entgegenstehen. 1. Nicht abschließend zu entscheiden vermag der Senat, ob der Genehmigung der Windkraftanlagen der Schutz des Rotmilans (bzw. des Schwarzmilans) entgegensteht. Nach den dem Senat vorliegenden Erkenntnissen erscheint es sowohl möglich, dass die von der Klägerin vorgeschlagenen Betriebseinschränkungen (zunächst pauschale und später ggf. automatisierte Abschaltung) geeignet sind, das Tötungsrisiko für den Rotmilan (bzw. den Schwarzmilan) unter die Signifikanzschwelle zu senken, als auch, dass diese nicht hinreichend sind. Beantragt wird von der Klägerin jetzt nur noch ein Betrieb, bei dem alle Windkraftanlagen in der von der Klägerin angenommenen Aktivitätszeit des Rotmilans bzw. (sachdienlich ausgelegt) des Schwarzmilans zunächst pauschal im Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang abgeschaltet werden, bis ein von der Klägerin vorgeschlagenes automatisiertes kamerabasiertes Abschaltsystem „standortspezifisch validiert“ ist. Ob es sich bei diesen als „Nebenbestimmungen“ bezeichneten Betriebseinschränkungen um Nebenbestimmungen im technischen Sinne (vgl. § 36 LVwVfG) oder nicht vielmehr um eine (nicht gesondert anfechtbare) Inhaltsbestimmung handelt, kann hier dahingestellt bleiben. a) Der Senat ist nicht in Lage zu beurteilen, ob die vorgeschlagenen Modalitäten der pauschalen Abschaltung ausreichend sind. Zwar ist der Senat (bezogen auf den Rotmilan) in seinem Beschluss vom 14.05.2020 (- 10 S 603/19 - UPR 2020, 316 = juris Rn. 25) davon ausgegangen, dass eine Betriebsbeschränkung auf den Winter- und den nächtlichen Sommerbetrieb eine geeignete und effektive Vermeidungsmaßnahme darstellt, um das Tötungsrisiko für die Avifauna unter die Signifikanzschwelle zu senken. Allerdings waren in diesem Fall die Betriebszeiten auf eine Stunde nach Sonnenuntergang bis eine Stunde vor Sonnenaufgang beschränkt worden. Umgekehrt kann der Senat aber auch nicht mit Sicherheit feststellen, dass die geplante pauschale Abschaltung der fünf Windkraftanlagen keine ausreichend effektive Vermeidungsmaßnahme sein könnte, um das Tötungsrisiko für die hier potentiell gefährdeten Exemplare der genannten Arten unter die Signifikanzschwelle zu senken. Der Beklagte hat jedenfalls bislang nicht geltend gemacht, dass eine pauschale Abschaltung der vorgeschlagenen Art ungeeignet ist. Im Gegenteil hat sich das Landratsamt auch im Rahmen des (aufgrund der Intervention des Regierungspräsidiums nicht abgeschlossenen) Vergleichs mit der genannten pauschalen Abschaltung einverstanden erklärt; auch das Regierungspräsidium hat in seiner Beanstandung des Vergleichs diesen Punkt nicht moniert. Insofern bedarf es einer ausdrücklichen Entscheidung des Beklagten, ob auch die von der Klägerin vorgeschlagene Abschaltung ohne einen Puffer - insbesondere im Zeitraum der typischerweise bereits durch starke Vogelaktivitäten geprägten, dem Sonnenaufgang vorausgehenden Morgendämmerung - das Tötungsrisiko ausreichend senkt. Nachdem eine ausreichende Senkung des Tötungsrisikos demnach mit der vorgeschlagenen pauschalen Abschaltung zumindest möglich erscheint, kann offen bleiben, in welchem Umfang ohne die genannte pauschale Abschaltung (bzw. ggf. deren sogleich zu behandelnde Ersetzung durch ein automatisiertes Abschaltsystem) aus dem Betrieb der fünf Windkraftanlagen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan bzw. den Schwarzmilan resultieren würde. Ein solches wäre nach dem von der Klägerin vorgelegten artenschutzrechtlichen Gutachten des Ingenieurbüros XXXX vom 08.02.2022 jedenfalls für die Windkraftanlagen 1 und 3 hinsichtlich des im Einwirkungsbereich der Anlagen festgestellten Rotmilanbestands und hinsichtlich der Windkraftanlage 1 auch hinsichtlich des festgestellten Schwarzmilanbestands zu bejahen. Wäre die vom Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2022 vorgelegte „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ zutreffend (vgl. zur „Berücksichtigung artenschutzfachlicher Vorträge Dritter“ LUBW Hinweise 2021, S. 33 f.), ergäbe sich auch für die weiteren Anlagen ein solches Tötungsrisiko auf Grundlage der maßgeblichen Papiere der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (LUBW) und damit eine Unvereinbarkeit der Anlagen mit dem Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Denn die Kartierung dokumentiert für das Jahr 2021 (über das im Gutachten ... festgestellte eine Brutpaar hinaus) das Vorhandensein von drei weiteren Rotmilan-Brutpaaren im 1.000m-Radius um alle fünf Windkraftanlagen, die zudem (bei Hinzurechnung der drei Brutpaare zu den vom Büro XXXX festgestellten sieben Brutpaaren) alle auch in einem Dichtezentrum stünden. Weiter braucht hier nicht geklärt werden, ob die vom Beklagten ebenfalls erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwände gegen die Richtigkeit des artenschutzrechtlichen Gutachtens des Ingenieurbüros ... vom 08.02.2022 zutreffen, wonach der Gutachter zumindest einen der Naturschutzbehörde des Landratsamts bekannten Rotmilanhorst nicht erfasst habe und sich zudem aus der Flugroutenkartierung entgegen der Einschätzung des Gutachters des Ingenieurbüros ... auch für das Kartierungsjahr 2021 ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht nur für die Windkraftanlagen 1 und 3 (laut Gutachten 39 bzw. 41 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum), sondern auch für die Windkraftanlagen 2 und 4 (laut Gutachten 31 bzw. 33 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum) und wohl auch für die Windkraftanlage 5 (laut Gutachten 11 Überflüge des Rotmilans im Beobachtungszeitraum) ergebe, zumal die die Zahl der Überflüge relativierenden Ausführungen des Gutachtens zur Stetigkeit der Überflüge nicht überzeugten, insbesondere weil die als Bezugspunkte für die Prüfung der Stetigkeit dienenden Rasterfelder vom Gutachter mit 200 x 200 m kleiner gewählt worden seien als von den aktuellsten (seit Februar 2021 gültigen) „Hinweise(n) zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der LUBW [im Folgenden: LUBW-Hinweise 2021] vorgesehen (dort: 250 x 250 m, vgl. S. 66 f.). Nachdem die Klägerin zuletzt die pauschale Abschaltung auch nicht mehr an die Messung bestimmter Windgeschwindigkeiten (Windgeschwindigkeiten von 5mm/h für den Normalbetrieb; vgl. BAUMBAUER et aL 2020) I h vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang sowie vom 01.09. bis 31.10. 3 h vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang, bei Windgeschwindigkeiten 10,0 ° Celsius in Gondelhöhe im ersten Betriebsjahr. b) Es erfolgt eine ganzjährige Höhenaktivitätserfassung (Gondelmonitoring) über eine Dauer von zwei Jahren (24 Monate) ab Betrieb der Windenergieanlagen in der Zeit vom 01. April bis zum 31. August von einer Stunde vor Sonnenuntergang und vom 01. September bis 31. Oktober von drei Stunden vor Sonnenuntergang und bis Sonnenaufgang. c) Die Ergebnisse des ersten Monitoringjahres werden anhand der aktuellsten Version von ProBat oder einem vergleichbaren Programm analysiert und es wird entweder eine pauschale Cut-inWindgeschwindigkeit oder optimierte monats- und nachtzeitabhängige Cut-in-Windgeschwindigkeiten berechnet, welche in das System der WEA implementiert werden. Es ist der aktuelle beste, anerkannte Stand der Technik anzuwenden. Dies bedeutet, dass das Fledermaus-Gondelmonitoring bzw. die ermittelten Daten mit der aktuellsten Version des ProBat- bzw. eines vergleichbaren Tools auszuwerten und mit weniger als 2 Schlagopfer je WEA zu berechnen sind Zur Inbetriebnahme der Windenergieanlagen ist der Genehmigungsbehörde eine Erklärung des Fachunternehmers vorzulegen, aus der ersichtlich ist, dass die Abschaltung funktionsfähig eingerichtet ist. d) Sollte es im Laufe des Monitorings technisch bedingt zu einer Unterschreitung der Mindestanforderungen (vgl. BAUMBAUER et ai 2020:47ffi für die Auswertung in ProBat oder einem vergleichbaren Programm kommen, ist dies der UNB unverzüglich mitzuteilen. Das Monitoring ist dann um die jeweils nicht verwertbaren Zeiträume zu verlängern, bis zwei volle auswertbare Monitoring-Jahre vorliegen. e) Die Betriebs- und Abschaltzeiten sind über die Betriebsdatenregistrierung der WEA zu erfassen. Die Reporte über die Betriebszeiten der Anlagen während des Abschaltzeitraumes inkl. Angaben zu Windgeschwindigkeit, Temperatur, Niederschlag (wenn der Parameter registriert wird), Rotorumdrehung und elektrischer Leistung im 10 min Intervall sind unaufgefordert bis spätestens 31.01. des Folgejahres für jedes Jahr vom Betreiber der Genehmigungsbehörde in Form einer übersichtlichen, tabellarischen Darstellung vorzulegen. f) Für das akustische Gondelmonitoring sind zwei Windenergieanlagen mit einem akustischen Gerät nach der Methode in RENEBAT III (vgl. WEBER et ai 2018) auszustatten. Die vor dem Einbau des akustischen Erfassungsgerätes erforderliche ordnungsgemäße Gerätekalibrierung ist schriftlich nachzuweisen. g) Für Rückfragen zur Installation der Aufnahme- und Messgeräte in der Gondel nach der Methode von BRINKMANN et ai (2011) und BEHR et ai. (2015 & 2018), zur Gerätewartung, zur Datenauslese sowie zur Berechnung des Abschaltalgorithmus ist ein verantwortlicher Fachgutachter als Gesamtverantwortlicher schriftlich zu benennen. Die Gesamtverantwortlichkeit ist von einem erfahrenen Fledermausgutachter, wekher nachweislich Erfahrungen mit dem Gondel-Monitoring von Fledermäusen hat, zu übernehmen. h) Entsprechend der Methode von BRINKMANN et ai. (2011) und BEHR et aL (2016 & 2018) ist das verwendete akustische Gerät mit bestimmten Parametern nach WEBER et ai (2018) einzustellen (z.B. Batcorder (ecoObs): Threshold -36dB, Quality 20, Critical Frequency 16 und Posttrigger 200 ms). Abweichungen hiervon sind schriftlich bei der Genehmigungsbehörde zu beantragen und stichhaltig zu begründen. In diesem Fall ist zu belegen, dass Störgeräusche oder andere Gründe, welche die Aufnahme der Erfassungsgeräte beeinträchtigt haben, unter Ausschöpfung zumutbarer Maßnahmen nicht beseitigt werden können. Die durchgeführten Maßnahmen sind der UNB zu benennen und nachzuweisen. i) Reporte über die Betriebszeiten einschließlich Angaben zu den Parametern Windgeschwindigkeit und Temperatur sind der Genehmigungsbehörde vom Betreiber der Windenergieanlagen jährlich bis spätestens 28./29.02. des Folgejahres vorzulegen. Die Übergabe erfolgt als tabellarische Auflistung im XLS oder CSV-Format. Dabei müssen mindestens die Parameter Windgeschwindigkeit und elektrische Leistung im 10min-Mittel erfasst und abgebildet werden. Neben den vollständig darzulegenden Daten ist durch einen anerkannten Fledermaussachverständigen eine fachliche Beurteilung und eine gutachterliche Empfehlung zur Abschaltung vorzulegen. Angaben zu den Erfassungszeiten der eingesetzten akustischen Geräte sind im Fachgutachten explizit zu benennen. Soweit Datenlücken auftreten, sind diese entsprechend darzulegen, zu begründen und im Hinblick auf das Vorhandensein von belastbaren Ergebnissen zur signifikanten Kollisionsgefahr zu beurteilen. b) Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Windenergieanlagen WEA 1 und WEA 3 vom Typ Vestas 1263.3 MW mit einer Nabenhöhe von 137 m, einem Rotordurchmesser von 126 m, einer Gesamthöhe von 200 m und mit einer Leistung von 3,6 MW auf den Flurstücken Nr. 5190 und Nr. 5198/1 der Gemarkung Undingen in der Gemeinde Sonnenbühl mit den folgenden Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans in Form der von der Klägerin am 24.03.2022 vorgelegten Anlage K 31, dort Anlage 3, sowie mit den Nebenbestimmungen unter Ziff 2. a) zum Schutz der Fledermaus zu erteilen: 1. Zur Senkung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle in Bezug auf die Art Rotmilan wird an den WEA 1 und 3 ein kamerabasiertes Abschaltsystem („BirdVision", „SafeWind" oder „Identiflight") installiert. Allen Systemen gemein ist eine artgenaue Erfassung fliegender Individuen im Umfeld der Anlagen und Verfolgung der Flugbahn unter Zugrundelegung der Mindestanforderungen des KNE. Wenn aufgrund von Flugrichtung und Fluggeschwindigkeit von einer möglichen Kollision an den Rotorblättern auszugehen, steuert das System die Anlage rechtzeitig an und veranlasst die Reduktion der Umdrehungsgeschwindigkeit bis zum Stillstand. 2. Die Erläuterung der Funktionsweise des kamerabasierten Abschaltsystems und die Konzeption zu seiner Integration in den Gesamtbetrieb des Windparks sind der Genehmigungsbehörde mit ausreichendem Vorlauf vor Inbetriebnahme des Systems an der WEA 1 und 3 zur Abstimmung vorzulegen, ebenso wie Details zu erfassten Abständen und Erkennungsraten durch das System. 3. Die Validierung des vom Antragsteller gewählten Systems erfolgt standortspezifisch im ersten Betriebsjahr des Systems. 4. Bis zu dieser Validierung oder für den Fall einer Verzögerung der Markteinführung oder Realisierbarkeit des seitens des Antragstellers gewählten Systems ist zunächst eine pauschale Abschaltung unter folgenden Gesichtspunkten vorzunehmen: • Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres • Von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang • Bei Windgeschwindigkeiten von <5,8 m/s im Gondelbereich 5. Bei nachweislicher Änderung der regulatorischen oder tatsächlichen Rahmenbedingungen, können die Nebenbestimmungen jederzeit in Abstimmung zwischen Antragsteller und Genehmigungsbehörde nachträglich den derzeitigen Gegebenheiten angepasst werden. 3. Hilfsweise zu 2: Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen vom Typ Vestas 126-3.3 MW mit einer Nabenhöhe von 137 m, einem Rotordurchmesser von 126 m, einer Gesamthöhe von 200 m und mit einer Leistung von 3,6 MW auf den Flurstücken Nr. 5190 und Nr. 5198/1 der Gemarkung Undingen in der Gemeinde Sonnenbühl mit den folgenden Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans sowie den unter Ziff. 2. a) benannten Nebenbestimmungen zur Fledermaus zu erteilen: 1. Zur Senkung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle in Bezug auf die Art Rotmilan wird an den WEA 1 bis 5 ein kamerabasiertes Abschaltsystem („BirdVision", „SafeWind" oder „Identiflight") installiert. Allen Systemen gemein ist eine artgenaue Erfassung fliegender Individuen im Umfeld der Anlagen und Verfolgung der Flugbahn unter Zugrundelegung der Mindestanforderungen des KNE. Wenn aufgrund von Flugrichtung und Fluggeschwindigkeit von einer möglichen Kollision an den Rotorblättern auszugehen, steuert das System die Anlage rechtzeitig an und veranlasst die Reduktion der Umdrehungsgeschwindigkeit bis zum Stillstand. 2. Die Erläuterung der Funktionsweise des kamerabasierten Abschaltsystems und die Konzeption zu seiner Integration in den Gesamtbetrieb des Windparks sind der Genehmigungsbehörde mit ausreichendem Vorlauf vor Inbetriebnahme des Systems an der WEA 1 bis 5 zur Abstimmung vorzulegen, ebenso wie Details zu erfassten Abständen und Erkennungsraten durch das System. 3. Die Validierung des vom Antragsteller gewählten Systems erfolgt standortspezifisch im ersten Betriebsjahr des Systems. 4. Bis zu dieser Validierung oder für den Fall einer Verzögerung der Markteinführung oder Realisierbarkeit des seitens des Antragstellers gewählten Systems ist zunächst eine pauschale Abschaltung unter folgenden Gesichtspunkten vorzunehmen: • Zeitraum vom 01.03. - 15.09. eines Jahres • Von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang • Bei Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich 5. Bei nachweislicher Änderung der regulatorischen oder tatsächlichen Rahmenbedingungen, können die Nebenbestimmungen jederzeit in Abstimmung zwischen Antragsteller und Genehmigungsbehörde nachträglich den derzeitigen Gegebenheiten angepasst werden.“ Nach der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 31.05.2022 beantragt: „Der bisherige Antrag zu 2. wird zum (bedingungslosen) Antrag zu 1., der bisherige Antrag zu 3. zum Hilfsantrag zu 2. (…) für den bisherigen Antrag zu 2. und nunmehrigen Antrag zu 1. die Maßgabe in lit. b), dass dieser nicht mehr die Einschränkung ‚bei Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich‘ enthält. (…) für den bisherigen Antrag zu 3. und nunmehrigen Antrag zu 2. die Maßgabe in lit. b), dass dieser nicht mehr die Einschränkung ‚bei Windgeschwindigkeiten von < 5,8 m/s im Gondelbereich‘ enthält. (…).“ Der Beklagte hat in diese Änderung der Anträge eingewilligt. Mit weiterem Schriftsatz vom 21.06.2022 hat die Klägerin schließlich erklärt, auch den nunmehrigen Hauptantrag nicht mehr weiter zu verfolgen. Auch hierin hat der Beklagte eingewilligt. Der Beklagte beantragt (im Übrigen), die Klage abzuweisen. Er verweist darauf, dass die mit dem Genehmigungsantrag vorgelegten Kartierungen der „... XXX X... ...“ aus den Jahren 2012 und 2013 stammten und deswegen die Vorgabe der LUBW-Hinweispapiere aus den Jahren 2013, 2015, 2020 und 2021 nicht berücksichtigen konnten. Bei der Einreichung des Genehmigungsantrags 2015 hätten deswegen erhebliche Abweichungen von den Kartierstandards hinsichtlich der Erfassung und Dokumentation der Methodik bestanden. In dem Genehmigungsantrag seien sechs Rotmilanhorste innerhalb des 3,3-km-Radius dargestellt, wobei nur einer der Horste von der „... XXX ... X...“ selbst festgestellt worden sei. Die übrigen Horste stammten aus der landesweiten Rotmilankartierung der LUBW 2013/2014. Das von der „... XXX X... X...“ erstellte weitere Gutachten vom 10.03.2020 lasse fachliche Standards, wie sie in den Hinweispapieren LUBW 2021 dargestellt seien, vermissen. Insbesondere würden keine Aussagen dazu gemacht, welche sieben Horste aus welchen früheren Gutachten zu welchem Zweck kontrolliert werden sollten. Die Ergebnisse seien nicht nachvollziehbar dargestellt; es bleibe offen, welche Rotmilanhorste (der einzige 2012/2013 durch die „X... XXX X... XXXXX“ kartierte, die von der LUBW 2013/2014 oder die von Frau Dr. X... 2018 kartierten Horste) kontrolliert worden seien. Die aktuelleren Gutachten von Frau Dr. XX... belegten ein Rotmilandichtezentrum für alle Anlagenstandorte. Die Klage sei unzulässig, weil die dreimonatige Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO durch die Entscheidungsfrist des § 10 Abs. 6a BImSchG modifiziert werde. Hilfsweise liege ein zureichender Grund für die Nichtentscheidung im Sinne von § 75 Satz 3 VwGO vor, weil es hinsichtlich des Rotmilanbestands am Anlagenstandort an einer „ausermittelten Tatsachengrundlage“ fehle. Die Klägerin erschwere auch die weitere Ermittlung des Sachverhalts hinsichtlich des Vorliegens eines Dichtezentrums, weil sie sich gegen eine Akteneinsicht der Auftraggeberin des X...-Gutachtens, einer Naturschutzinitiative, wende und somit eine Konfrontation der jeweiligen Gutachter mit dem Gutachten der anderen Seite nicht möglich sei. Die gegen die Gutachten von Frau Dr. X... geltend gemachten Einwände seien unzutreffend. Auch liege aus den genannten Gründen eine besondere Schwierigkeit der Sachverhaltsermittlung und damit ein weiterer zureichender Grund für die Nichtentscheidung vor. Hinzu trete die außergewöhnliche Belastung des Beklagten durch die Pandemielage. Die Klage sei jedenfalls unbegründet, weil von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan auszugehen sei; nach derzeitigem Stand sei ein Rotmilan-Dichtezentrum am geplanten Anlagenstandort anzunehmen. Es gebe keinen Grund, an den Ergebnissen der Gutachten der Frau Dr. XX... zu zweifeln. Auch sei nicht durch eine entsprechende (aktuelle) Raumnutzungsanalyse belegt, dass für die im empfohlenen Mindestabstand zu den Anlagen nachgewiesenen Brutpaare kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Zudem ergäben sich Hinweise aus den Gutachten der Frau Dr. XX..., dass sich weitere von den Gutachten der Klägerin nicht erfasste windkraftsensible Vogelarten im Prüf- bzw. Mindestabstand der Anlagen befänden. Aus diesen Gründen würde das Genehmigungsverfahren auch nicht beschleunigt, wenn getrennt über die Anlagen 1 und 2 einerseits und 3-5 andererseits entschieden würde. Ohne eine belastbare aktuelle Datenbasis zum Artenschutz könne die Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit von Vermeidungsmaßnahmen ebenso wie die Notwendigkeit bzw. Zulässigkeit von artenschutzrechtlichen Ausnahmen nach § 45 Abs. 7 BNatSchG nicht beurteilt werden. Hinzu komme, dass auch die vorgelegte Kartierung des Haselmausbestands nicht den aktuellen Methodenstandards entspreche und ebenso wie die Erfassung der Fledermäuse mittlerweile veraltet sei. Auch könne aus der Beschreibung der Erfassungsmethode in der saP nicht beurteilt werden, ob die Fledermauserfassung dem LUBW-Hinweispapier 2014 entsprochen habe. Außerdem sei weder für die Rastvögel noch für den Alpenbock bislang eine Kartierung vorgelegt worden. Dem Landratsamt liege zudem eine im Auftrag der Naturschutzinitiative e.V. aktualisierte Brutvogelkartierung mit dem Stand 02.06.2021 der Gutachterin Frau Dr. XX... vor, die dem Senat aber aufgrund einer Geheimhaltungsvereinbarung nicht zur Verfügung gestellt werden könne. Die artenschutzrechtlichen Bedenken könnten auch nicht mit den von der Klägerin vorgeschlagenen Nebenbestimmungen überwunden werden, weil Nebenbestimmungen immer nur auf Grundlage einer belastbaren aktuellen Datenbasis erlassen werden könnten. Das gelte auch für eine automatische Abschalteinrichtung zum Schutz des Rotmilans (wobei das System „IdentiFlight“ bereits weit fortgeschritten sei), insbesondere weil die Entfernung zwischen Windenergieanlage und Brutplatz bzw. Aktivitätsbereich zentral für die Beurteilung sei, ob ein Antikollisionssystem eine rechtzeitige Abschaltung gewährleisten könne. Dem Senat liegen die Akten des Beklagten vor. Hierauf sowie auf die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die bis dahin geheim gehaltene „Brutvogelkartierung windkraftsensibler Greifvogelarten im Untersuchungsgebiet Hohfleck bei Sonnenbühl, Landkreis Reutlingen, erweiterter Bericht 17.01.2022“ von Frau Dr. X... vorgelegt.