4 S 2408/19

Leitsatz: 1. Erfordernis von Restdienstzeiten bei Auswahlentscheidungen um Beförderungsämter betrifft nicht die Eignung, Befähigung oder fachliche Leistung der Bewerber, sondern dient eignungsfremden Zwecken.(Rn.9) 2. Der hiermit verbundene Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG bedarf grundsätzlich einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage; ein Rundschreiben des Dienstherrn genügt nicht.(Rn.10) Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 5. August 2019 - 5 K 6927/18 - wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 33.006,60 EUR festgesetzt. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. I. Die Antragstellerin ist Beamtin auf Lebenszeit im Amt einer Postamtsrätin. Mit Wirkung vom 01.04.2015 wurde sie in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Im relevanten Zeitraum war ihr auf Grundlage von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG der mit A 10 bewertete Dienstposten einer Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben im Jobcenter in ... zugewiesen. Die Antragstellerin nimmt Altersteilzeit im Blockmodell wahr; ihre aktive Dienstzeit endet zum 01.12.2020. Die Antragstellerin begehrte im Rahmen der Beförderungsrunde 2018/19 ihre Beförderung nach A 13_vz. In der Beförderungsliste TPS BA_JC_nT stand sie bei insgesamt fünf zur Verfügung stehenden Planstellen auf Platz zwei. Mit Schreiben vom 13.11.2018 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass sie nicht zur Beförderung ausgewählt worden sei, und begründete dies mit weiterem Schreiben vom 28.11.2018 damit, dass die Antragstellerin, obwohl sie mit „sehr gut Basis“ bewertet worden sei, nicht habe befördert werden können, weil sie die gemäß § 32 Nr. 2 BLV erforderliche Erprobungszeit von mindestens sechs Monaten auf einer höherwertigen Tätigkeit nicht erbracht habe. Die Antragstellerin legte am 12.12.2018 Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Freiburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die Antragsgegnerin trug im gerichtlichen Verfahren weiter vor, die Antragstellerin beginne ab dem 01.12.2020 die Passivphase der Altersteilzeit und könne daher auch aus diesem Grund nun nicht mehr befördert werden. Gemäß Ziff. 5.5.4 des Rundschreibens des Bundesministeriums des Innern zur Altersteilzeit seien Beförderungen in zeitlicher Nähe zum Ende der aktiven Dienstzeit nur dann zulässig, wenn zwischen der Beförderung und dem Ende der Arbeitsphase in der Regel ein Mindestzeitraum von zwei Jahren liege. Dies beruhe darauf, dass die für ein Beförderungsamt erforderliche Eignung ein Beamter nach der Rechtsprechung auch dann nicht besitze, wenn feststehe, dass er das Amt nicht für eine angemessene Zeit ausüben werde. Mit der angegriffenen Entscheidung vom 05.08.2019 untersagte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig, bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts im Rahmen der Beförderungsrunde 2018 die Beigeladenen Ziff. 2 bis 5 auf der Beförderungsliste TPS BA_JC_nT nach Besoldungsgruppe A 13 zu befördern. Die Berufung der Antragsgegnerin auf § 32 Nr. 2 BLV trage in der Sache nicht, denn die Beförderung der Bewerber nach A 13 gehe nicht mit der Übernahme einer höherwertigen Funktion einher; im Übrigen sei die Berufung der Antragsgegnerin auf diese Regelung jedenfalls rechtsmissbräuchlich, weil die Antragstellerin keine Möglichkeit für eine Erprobung gehabt habe und die Antragsgegnerin auch bei den erfolgreichen Bewerbern vom Erfordernis einer Erprobung abgesehen habe. Ferner berufe sich die Antragsgegnerin zu Unrecht auf die zweijährige Sperrfrist in Ziff. 5.4.4 des Rundschreibens. Denn insoweit komme es auf den Zeitpunkt der behördlichen Auswahlentscheidung an, zu dem die Antragstellerin die Zweijahresfrist noch gewahrt habe. Damit erscheine ein Erfolg der Bewerbung zwar nicht gegenüber der Beigeladenen Ziff. 1, wohl aber gegenüber den Beigeladenen Ziff. 2 bis 5 als offen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen Ziff. 2 bis 5 hätten als Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 2017 die Note „sehr gut Basis“ erhalten. In der dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 2015 sei die Antragstellerin als einzige mit der Note „sehr gut“ bewertet worden. II. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung sich der Senat grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), sind nicht geeignet, das Ergebnis der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. Vielmehr gelangt mit dem Verwaltungsgericht auch der Senat zu dem Ergebnis, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung im Ergebnis rechtsfehlerhaft ist und die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt mit der Folge, dass sie gemäß § 123 Abs. 3 VwGO nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch einen Anordnungsanspruch für die vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung glaubhaft gemacht hat. 1. Mit ihrem Verweis auf Ziff. 5.5.4 des Rundschreibens des Bundesministeriums des Innern zur Altersteilzeit für Beamtinnen und Beamte in der Bundesverwaltung (vom 04.07.2011), wonach Beförderungen in zeitlichen Nähe zum Ende der aktiven Dienstzeit nur dann zulässig sind, wenn zwischen der Beförderung und dem Ende der Arbeitsphase in der Regel ein Mindestzeitraum von zwei Jahren liegt, und Ausnahmen der Zustimmung der obersten Dienstbehörde bedürfen, hat die Antragsgegnerin keinen Erfolg. Insoweit kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Zweijahresfrist bereits deshalb nicht entgegenhalten kann, weil, wovon das Verwaltungsgericht ausgeht, maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung, ob der Mindestzeitraum von zwei Jahren vor Ende der Arbeitsphase erfüllt ist, der Zeitpunkt der behördlichen Auswahlentscheidung, hier folglich spätestens der 13.11.2018, ist und die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt die zweijährige Mindestfrist einhielt. Denn der Ausschluss der Antragstellerin von der Beförderungsmaßnahme mit der Begründung, dass zwischen ihrer erstrebten Beförderung und dem Ende ihrer aktiven Arbeitszeit ein Zeitraum von weniger als zwei Jahren liege, verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt; die Geltung dieser Grundsätze wird von Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. -, Juris Rn. 59). Von Art. 33 Abs. 2 GG erfasste Auswahlentscheidungen dürfen sich daher grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Das Abstellen auf Restdienstzeiten im Beförderungsamt aber dient eignungsfremden Zwecken (BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.07.2019 - 2 BvR 612/19 -, Juris Rn. 30). Ausnahmsweise können allerdings auch eignungsfremde Belange bei der Besetzung öffentlicher Ämter oder bei Beförderungen Berücksichtigung finden, sofern ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Derartige Ausnahmen von dem bzw. Eingriffe in den vorbehaltlos gewährleisteten Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG bedürfen aber grundsätzlich einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage (BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.07.2019 - 2 BvR 612/19 -, Juris Rn. 18, 30 [betr. das Erfordernis von Restdienstzeiten]; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. -, Juris Rn. 60 [betr. Höchstaltersgrenzen für die Verbeamtung]). An einer derartigen Rechtsgrundlage fehlt es hier. Zwar regelt das Bundesbeamtengesetz in § 22 Abs. 4 ein grundsätzliches Beförderungsverbot zu Beginn der Beamtenlaufbahn - vor Ablauf eines Jahres seit Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe oder in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit - wie auch vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung. Ein Beförderungsverbot bei Unterschreiten einer bestimmten Restdienstzeit im Beförderungsamt sieht das Bundesbeamtengesetz hingegen nicht vor. Grundlage hierfür ist vielmehr allein ein untergesetzliches Regelungswerk, nämlich das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 04.07.2011. Ein solches kann jedoch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.07.2019 - 2 BvR 612/19 -, Juris), der sich der Senat anschließt, den Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG nicht rechtfertigen. 2. Auch im Übrigen erscheint ernsthaft möglich, dass die gegenwärtig in der Bewerberliste aufgrund der Ergebnisse ihrer dienstlichen Beurteilungen zweitplatzierte Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt wird. Zwar steht einer Beförderung der Antragstellerin nach A 13_vz auf den ersten Blick § 32 Nr. 2 BLV entgegen, weil ihr der aktuell (nur) mit A 10 bewertete Dienstposten einer Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben zugewiesen ist und sie daher ihre Eignung für die Übertragung einer höherwertigen Position unstreitig in der Vergangenheit nicht in einer Erprobungszeit nachweisen konnte. Allerdings sind auch die Beigeladenen ausweislich der vorgelegten dienstlichen Beurteilungen sämtlich auf aktuell (nur) mit A 10 bewerteten Dienstposten eingesetzt; anderes behauptet auch die Antragsgegnerin nicht. Da der Antragsgegnerin die Bedeutung des § 32 Nr. 2 BLV im laufenden Bewerbungsverfahren ganz offensichtlich bewusst war und kein Anhaltspunkt dafür besteht, weshalb die Regelung nur auf die Antragstellerin, nicht aber auf die Beigeladenen sollte Anwendung finden können, lässt der Umstand, dass die Antragsgegnerin zwar die Beigeladenen, nicht aber die Antragstellerin für die Beförderung auswählte, den naheliegenden Schluss zu, dass die Beigeladenen zur Überzeugung der Antragsgegnerin ihre Eignung bereits durch Wahrnehmung von Tätigkeiten eines A 13_vz wertigen Dienstpostens im Rahmen einer Probezeit nachgewiesen haben. Diesen Nachweis aber haben sie, nachdem frühere Verwendungen auf anderen mit A 13_vz bewerteten Dienstposten weder von der Antragsgegnerin behauptet wurden noch den vorliegenden Unterlagen zu entnehmen sind, allerdings nur auf den gegenwärtig von ihnen bekleideten Dienstposten erbringen können. Dies weckt beim Senat erhebliche Zweifel an der gegenwärtigen Dienstpostenbewertung. Da selbstredend nicht unterstellt werden kann, die Antragsgegnerin wolle unter Verstoß gegen § 32 Nr. 2 BLV befördern, ist es naheliegend anzunehmen, dass entweder die Dienstposten gegenwärtig zu Unrecht nur mit A 10 bewertet sind und richtigerweise mit A 13 zu bewerten wären oder dass es sich bei diesen Dienstposten in Wahrheit um gebündelte Dienstposten, die A 13 umfassen, handelt. Auffällig ist insoweit im Übrigen auch, dass zwar in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowohl der Antragstellerin als auch der erfolgreichen Bewerber einheitlich die Bewertung ihrer Funktion mit A 10 angegeben ist. In den Formularen „Leistungs- und Entwicklungsdialog“ für den Beurteilungszeitraum 01.06.2016 bis 31.08.2017 findet sich unter „Tätigkeitsebene/BesGr“ bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen Ziff. 4 allerdings der Eintrag „A 11“, bei den Beigeladenen Ziff. 2, 3 und 5 der Eintrag „A 12“. In der Stellungnahme zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen Ziff. 1 für den Beurteilungszeitraum 01.09.2015 bis 31.08.2017 wiederum ist, wie auch bereits im Vorbeurteilungszeitraum, das Feld „Bewertung der Funktion“ mit einem Fragezeichen versehen. Nicht nur das Vorgehen der Antragsgegnerin, auch weitere Umstände sprechen mithin für eine Fehlerhaftigkeit der gegenwärtigen Dienstpostenbewertung und damit auch für eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Bei einer nach alldem wohl erforderlichen Neubewertung der Dienstposten kommt allerdings ernsthaft in Betracht, dass der von der Antragstellerin bekleidete Dienstposten, der sich von den Tätigkeiten der Beigeladenen offenbar nicht substantiell unterscheidet, ebenfalls zukünftig mit A 13 bewertet werden muss, so dass (auch) die Antragstellerin künftig nicht mehr unter Verweis auf § 32 Nr. 2 BLV von einer Bewerbung ausgeschlossen werden kann. Vor diesem Hintergrund sind die Aussichten der unterlegenen Antragstellerin, in einem auf Grundlage der Dienstpostenneubewertungen durchgeführten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, jedenfalls offen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn diese haben keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 47 Abs. 1 und 2, § 40 GKG (6 ruhegehaltsfähige Monatsgehälter A 13, Stufe 8, Stand 13.12.2018: 5.501,10 EUR). Da das Eilverfahren hier die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, ist eine Halbierung des Streitwerts nicht angezeigt (Senatsbeschluss vom 09.09.2019 - 4 S 2000/19 -, Juris Rn. 23). Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).