4 S 2123/19

Leitsatz: Die nicht auf Arbeitsstunden bezogene Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1, Satz 2 EZulV (juris: EZulV BW) von vier Dienstpaaren im Monat muss bei Teilzeitbeschäftigten nicht an deren Beschäftigungsumfang angepasst werden.(Rn.15) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. Mai 2019 - 13 K 2060/18 - geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Erschwerniszulage (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). I. Unstreitig hat der Kläger die Voraussetzungen des § 17a Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 2a Satz 1 EZulV erfüllt und - entsprechend seiner Teilzeitquote - in den noch streitigen Monaten Juni, Juli, August, September, November und Dezember 2016 mindestens 2,5 Stunden Dienst in der Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr (Nachtdienststunden) geleistet. Ebenso unstreitig hat er die Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1, Satz 2 EZulV nicht erfüllt, Dienst zu wechselnden Zeiten dergestalt zu leisten, dass mindestens viermal in den genannten Kalendermonaten die Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste mindestens 7 und höchstens 17 Stunden betrug. Eine entsprechende Differenz lag stets nur zweimal vor. Zwar entspräche eine entsprechend reduzierte Anforderung an die Häufigkeit der Teilzeitquote des Klägers. § 2a Satz 1 EZulV bezieht sich jedoch nur auf die Mindeststundenzahl des § 17a Satz 1 Nr. 2 EZulV und nicht auf das Erfordernis von vier Dienstpaaren nach Satz 1 Nr. 1, Satz 2. II. Im Unterschied zum Verwaltungsgericht sieht der Senat keine gegen § 4 Abs. 1 des Anhangs zu Richtlinie Nr. 97/81/EG verstoßende Benachteiligung von Teilzeitkräften darin, dass das Erfordernis von vier Dienstpaaren nach § 17a Satz 1 Nr. 1, Satz 2 EZulV unabhängig davon gilt, ob ein Beamter in Vollzeit oder Teilzeit beschäftigt ist. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie 97/81/EG ist für den vorliegenden Fall der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten eröffnet. Denn die Richtlinie führt gemäß ihrem Artikel 1 die am 06.06.1997 zwischen den europäischen Sozialpartnern (UNICE, CEEP, EGB) geschlossene Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit durch, die sich gemäß ihrer Präambel ausdrücklich auf alle Beschäftigungsbedingungen von Teilzeitbeschäftigten erstreckt (vgl. das Senatsurteil vom 05.08.2020 - 4 S 685/20 - zur Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 EZulV a.F.). Nach § 4 Abs. 1 des Anhangs zu Richtlinie 97/81/EG dürfen Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Nach ihrem Absatz 2 gilt „wo dies angemessen ist“ der Pro-rata-temporis-Grundsatz. Eine grundsätzlich unzulässige Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten liegt dann vor, wenn die Arbeitszeit das Differenzierungskriterium darstellt oder eine auf die Arbeitszeit abstellende Voraussetzung nicht die individuelle Arbeitszeitquote berücksichtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Juris Rn. 15 f.; BAG, Urteil vom 23.03.2017 - 6 AZR 161/16 -, Juris Rn. 46; BAG, Urteil vom 19.12.2018 - 10 AZR 231/18 -, Juris Rn. 48; vgl. zum Begriff der Beschäftigungsbedingungen auch BVerwG, Urteil vom 06.04.2017 - 2 C 12.16 -, Juris Rn. 46). Teilzeitbeschäftigung ist bestimmungsgemäß eine zeitlich im Verhältnis zur Vollzeitbeschäftigung ermäßigte Dienstleistung (BVerwG, Urteil vom 30.08.2012 - 2 C 23.10 -, Juris Rn. 8) und teilzeitbeschäftigte Beamte haben einen Anspruch darauf, nicht über ihre Teilzeitquote hinaus zur Dienstleistung herangezogen zu werden (BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 - 2 C 16.14 -, Juris Rn. 16). Auch der Senat bezieht den Pro-rata-temporis-Grundsatz daher nicht auf die von den zu leistenden Arbeitsstunden unabhängige Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1, Satz 2 EZulV. Zwar hat das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt (VG Freiburg, Urteil vom 07.05.2019 - 13 K 2060/18 -, Juris Rn. 20), dass ein teilzeitbeschäftigter Beamter, der an weniger Arbeitstagen als ein vollzeitbeschäftigter Beamter arbeitet, im Verhältnis zu seinen Gesamtarbeitstagen wie auch zu seiner Gesamtarbeitszeit häufiger die Anfangsuhrzeiten seiner Dienste wechseln muss, um in den Genuss der Zulage nach § 17a EZulV zu kommen (was dem Kläger ab Januar 2017 offensichtlich in jedem Monat möglich war). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Verordnungsgeber - ohne dass die Beteiligten dagegen grundsätzliche, d.h. von dem Aspekt der Teilzeitbeschäftigung unabhängige Einwände erhoben hätten - erst ab einer bestimmten Häufigkeit eines Wechsels der Anfangsuhrzeiten der Dienste eine ausgleichswürdige Belastung gesehen hat, die nicht bei der Bewertung des Amtes berücksichtigt ist (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG). Erst ab einer von der Arbeitszeit unabhängigen und zu ihr nicht ins Verhältnis zu setzenden Häufigkeit von vier „ungünstigen“ Dienstpaaren liegt eine Zulage rechtfertigende Belastung vor. Einem teilzeitbeschäftigten Beamten wird dadurch auch nicht abverlangt, zum Ausgleich der Belastung seine durch die Reduzierung von Arbeitszeit und Besoldung „erkaufte“ längere Freizeit zur Erholung zu nutzen. Der Verordnungsgeber geht in von seinem Ermessen gedeckter Weise vielmehr davon aus, dass weniger als vier ungünstige Dienstpaare im Monat noch nicht (hinreichend) belasten und keine besondere Erholung erfordern, für die ein vollzeitbeschäftigter Beamter sonst obendrein weniger Freizeit zur Verfügung hätte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob die Voraussetzung von vier Dienstpaaren nach § 17a Satz 1 Nr. 1, Satz 2 EZulV bei Teilzeitbeschäftigten entsprechend ihrer Teilzeitquote zu reduzieren ist, grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat. Beschluss vom 10. September 2020 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG auf die Streitwertstufe bis 500.-- EUR festgesetzt. Der Beschluss ist unanfechtbar. Der Kläger begehrt die Gewährung einer Erschwerniszulage in Form der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten. Er steht als Zollhauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) im Dienst der Beklagten. Vom 13.05.2016 bis einschließlich 12.09.2017 war er teilzeitbeschäftigt zu einem Anteil von 49 Prozent der regelmäßigen Arbeitszeit. Mit Schreiben vom 29.08.2017 beantragte er die Korrektur seiner Entgeltabrechnungen ab dem 13.05.2016 hinsichtlich der Gewährung einer Zulage nach den §§ 17a -17a EZulV. Die Voraussetzung von vier Dienstpaaren nach § 17a Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 EZulV müsse entsprechend seiner Teilzeitquote reduziert werden, zwei Dienstpaare habe er in allen Monaten erreicht. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage seien erfüllt. Das Hauptzollamt S. lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 05.09.2017 ab, die Generalzolldirektion wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 05.02.2018 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass durch die Voraussetzung von vier notwendigen Dienstpaaren im Monat die besondere Belastung durch die - dienstlich bedingten - unregelmäßigen Tagesabläufe abgebildet werden solle. Durch die Zulage sollten die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus‘ und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung finden. Der Verordnungsgeber habe hier aber eine bestimmte Grenze vorgegeben, ab der die Belastung nicht mehr durch die Bewertung des Amtes mit abgedeckt sei. Der Kläger erhob am 29.06.2018 Klage und machte zur Begründung geltend, dass die Voraussetzung von vier Dienstpaaren unabhängig vom Arbeitszeitanteil bzw. einer Teilzeitquote gegen § 4 Ziff. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (ABl EG Nr. L 14 vom 20.01.1998 S. 9, ber. ABl EG Nr. L 128 vom 30.04.1998 S. 71 - im Folgenden: Richtlinie Nr. 97/81/EG) verstoße. In der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2019 nahm der Kläger vor dem Verwaltungsgericht seine Klage durch Beschränkung des ursprünglichen Klageantrags insoweit zurück, als dieser zunächst auch auf die Gewährung der Zulage gemäß der §§ 17a, 17b EZulV für den Monat September 2017 sowie auf die Gewährung der Zulage gemäß der §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV für die Monate Juni, Juli, September und Dezember 2016 gerichtet war. Das Verwaltungsgericht verpflichtete - neben der teilweisen Einstellung des Verfahrens infolge der Klagerücknahme - die Beklagte mit Urteil vom 07.05.2019 - 13 K 2060/18 -, dem Kläger für die Monate Juni, Juli, August, September, November und Dezember 2016 die Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß der §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EZulV sowie zusätzlich für die Monate August und November 2016 die Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß der §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV zu gewähren. Im Übrigen - hinsichtlich der beantragten Zulagengewährung für den Monat Mai 2016 - wies das Gericht die Klage ab. Zur Begründung führte die Kammer aus, der Kläger habe in den Monaten Juni bis Dezember 2016 unstreitig die nach § 17a Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 2a Satz 1 EZulV für die Gewährung der Zulage entsprechend seiner Teilzeitbeschäftigung von 49 Prozent notwendigen zweieinhalb Nachtdienststunden geleistet. Unstreitig sei ebenfalls, dass in diesen Monaten die Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste des Klägers nur zweimal und nicht viermal mindestens 7 und höchstens 17 Stunden betragen habe, sodass er gemäß § 17a Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 17a Satz 2 EZulV nicht zu wechselnden Zeiten zum Dienst herangezogen worden sei. Es sei aber unionsrechtlich geboten, dieses Erfordernis bei teilzeitbeschäftigten Vollzugsbeamten der Beklagten proportional zu ihrem Beschäftigungsumfang zu reduzieren, weil ansonsten eine nicht aus objektiven Gründen gerechtfertigte schlechtere Behandlung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten i.S.v. § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG vorliege. Für teilzeitbeschäftigte Vollzugsbeamte der Beklagten bestehe in der Regel keine Möglichkeit, ihre Teilzeit so auszugestalten, dass im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten gleich viele, aber kürzere Schichten geleistet würden, sodass sie verglichen mit einem Vollzeitbeschäftigten im Verhältnis zu seinen Gesamtarbeitstagen wie auch zu seiner Gesamtarbeitszeit im Monat deutlich häufiger die Anfangsuhrzeiten der Dienste wechseln müssten, um die Voraussetzung von vier Dienstpaaren erfüllen zu können. Objektive Gründe zur Rechtfertigung dieser mittelbaren Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten lägen nicht vor. Hinsichtlich des Monats Mai 2016 habe der Kläger keinen Anspruch auf die Zulage, weil seine Teilzeitbeschäftigung erst ab dem 13.05.2016 begonnen habe und er bei unionsrechtlich gebotener Reduzierung drei Dienstpaare mit der geforderten Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste aufweisen müsse, jedoch nur zweimal die Differenz erreicht habe. Die Beklagte hat am 11.07.2019 gegen das ihr am 17.06.2019 zugestellte Urteil die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie mit am Montag, den 19.08.2019 eingegangenem Schriftsatz unter anderem vor, dass eine zulagenbegründende Belastung erst ab einem bestimmten Grenzwert gegeben sei und bei weniger als vier Dienstpaaren gar nicht entstehe. Zwar sei es zutreffend, dass die Wahrscheinlichkeit, in zulagenfähigen Schichtkonstellationen eingesetzt zu werden, sinke, wenn die Teilzeit in ganzen Schichten verrichtet werde. In gleichem Maße sinke aber auch die Wahrscheinlichkeit, der entsprechenden Belastung ausgesetzt zu sein. Durch die weniger häufige Heranziehung zum Dienst bei dieser Form der Teilzeitbeschäftigung - aber auch bei Vollzeitbeschäftigten mit 12-Stunden-Schichten - seien die Auswirkungen des Dienstes auf die Lebensführung in geringerem Umfang zu verzeichnen. Die vom Verwaltungsgericht angeregte grundsätzliche Reduzierung der geforderten Dienstpaare für Teilzeitbeschäftigte entsprechend ihrem Beschäftigungsumfang führte im Ergebnis zu einer Bevorteilung. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07.05.2019 - 13 K 2060/18 - zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hervor, die Auffassung der Beklagten führe dazu, dass ein teilzeitbeschäftigter Vollzugsbeamter im Verhältnis zu seiner Arbeitszeit deutlich höhere Belastungen auf sich nehmen müsse, um in den Genuss der Zulage zu kommen, als ein vollzeitbeschäftigter. Außen vor bleiben müsse, dass ein Teilzeitbeschäftigter längere Freizeit- oder Regenerationsphasen habe. Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.