NC 9 S 866/18

Leitsatz: 1. Die für die Bestimmung der patientenbezogenen Aufnahmekapazität maßgebliche Berechnung der "tagesbelegten Betten" in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO VII (juris: KapVO BW 2002) auf der Basis (allein) der vollstationär aufgenommenen Patienten ohne die Berücksichtigung von Tagespatienten (sog. Mitternachtszählung) ist rechtlich nicht zu beanstanden.(Rn.4) 2. Bei der Berechnung der patientenbezogenen Aufnahmekapazität scheidet eine Schwundkorrektur aus (wie VGH Mannheim, Beschluss vom 30.09.2008 - NC 9 S 2234/08 -, juris).(Rn.11) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 12. März 2018 - NC 6 K 8130/17 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Universität Ulm im 5. Fachsemester (1. Klinisches Fachsemester) nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2017/2018. Er ist der Auffassung, die tatsächliche Aufnahmekapazität sei mit der in der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die Studiengänge im zentralen Vergabeverfahren der Stiftung für Hochschulzulassung im Wintersemester 2017/2018 und im Sommersemester 2018 vom 31.05.2017 (GBl. 291 - ZZVO Zentrales Vergabeverfahren 2017/2018 -) festgesetzten Auffüllgrenze für das erste klinische Fachsemester im Wintersemester 2017/2018 von 300 Studienplätzen nicht ausgeschöpft. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber unbegründet. Die von ihm dargelegten Gründe, die den Prüfungsumfang des Senats nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO begrenzen, rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. 1. Das Verwaltungsgericht hat keine Veranlassung gesehen, im Eilverfahren die abstrahierende Berechnungsmethode der tagesbelegten Betten auf der Grundlage der sog. Mitternachtszählung, d.h. der statistischen Erfassung der um Mitternacht belegten Betten, grundsätzlich rechtlich in Frage zu stellen, und zur Begründung auf aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Insbesondere lasse die Kapazitätsverordnung Tagespatienten nicht unberücksichtigt, sondern erfasse diese grundsätzlich über die poliklinischen Neuzugänge nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO VII, wenngleich sich deren exakte Zahl im vorliegenden Falle wegen Erreichens der größtmöglichen Erhöhung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 KapVO VII nicht mehr auf das Berechnungsergebnis auswirke. Die geringere Berücksichtigung entspreche der geringeren Ausbildungseignung von Tagespatienten. Der Antragsteller wendet hiergegen ein, die Anzahl der so genannten „Tagespatienten" habe sich inflatorisch vermehrt. Wenn Patienten aufgrund ihres „Status" als Tagespatienten sich nachts nicht mehr im Universitätsklinikum befänden und demzufolge auch bei der Berechnung der klinischen Ausbildungskapazität gemäß der „Mitternachtszählung“ insoweit nicht berücksichtigt werden könnten, müsse ein Ausgleich geschaffen werden durch Zählung der Tagespatienten zur Mittagszeit. Entscheidend sei, dass diese Gruppe von Patienten in gleicher Weise der Ausbildung der Studierenden zur Verfügung gestanden habe und stehe. Von daher sei es verfehlt, die Tagespatienten als poliklinische Neuzugänge nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO VlI zu erfassen, da diese „Erfassung" ins Leere gehe. Die gebotene Erfassung der Tagespatienten gelinge am besten dadurch, dass die überkommene „Mitternachtszählung" durch eine realitätsnähere „Mittagszählung" ersetzt werde. Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Auch der Senat geht davon aus, dass nach der Intention des Normgebers mit dem Begriff der „tagesbelegten Betten“ in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO VII (nur) die klassischen vollstationären Behandlungen erfasst werden sollten. Die Bestimmung knüpft an den stationär aufgenommenen Patienten an, der sich in der Regel mehrtägig und während des ganzen Tages (einschließlich der Nacht) im Klinikum aufhält (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07.05.2018 - 13 C 20/18 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.03.2018 - 5 NC 38/17 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 09.01.2018 - 7 CE 17.10240 -, juris; Nieders. OVG, Beschluss vom 15.09.2017 - 2 LB 152/16 -, juris; vgl. auch VG Freiburg, Urteil vom 06.12.2012 - NC 6 K 2436/08 -, juris, mit ausführlicher Begründung). Nach dem System des § 17 KapVO VII können Tagespatienten damit allenfalls über den Zuschlag für poliklinische Neuzugänge Berücksichtigung finden, der allerdings nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 KapVO VII pauschalierend auf maximal 50% des für die stationäre Behandlung gewonnenen Eingabewertes (Zahl der tagesbelegten Betten) begrenzt ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07.05.2018, a.a.O.) Vor diesem Hintergrund richtet sich der Angriff des Antragstellers der Sache nach unmittelbar gegen eine Festlegung des Verordnungsgebers, die von dessen normgeberischem Ermessen umfasst ist. Aus dem Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung lassen sich indes keine konkreten Berechnungsgrundsätze ableiten, die als allein zutreffend gelten könnten. Vielmehr geht es um die Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen. Das Zugangsrecht der Hochschulbewerber muss abgestimmt werden mit der grundrechtlich gewährleisteten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer (Art. 5 Abs. 3 GG) und mit den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studierenden. Die dazu erforderliche Konkretisierung ist mit einem nicht unerheblichen Gestaltungsfreiraum des Verordnungsgebers verbunden, sie muss aber den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Der Normgeber muss von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen und eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 -, BVerfGE 85, 36, insbesondere zur verwaltungsgerichtlichen Kontrolle kapazitätsrechtlicher Parameterregelungen). Mit der Beschwerde wird nicht dargetan, dass der Verordnungsgeber die ihn insoweit treffende Obliegenheit, die § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO VII zugrunde liegenden Annahmen und die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen, verletzt hätte (zur Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Normgebers vgl. auch Senatsurteil vom 29.10.2009 - 9 S 1611/09 -, juris; VerfGH des Landes Berlin, Beschluss vom 15.01.2014 - 109/13 -, juris, m.w.N.). Auch wenn davon ausgegangen wird, dass sich die Zahl der Tagespatienten erhöht hat, liegt es grundsätzlich im Einschätzungsermessen des Normgebers, ob und welche Folgerungen er daraus zieht. Dem Berechnungsmodell des § 17 Abs. 1 KapVO VII liegen, worauf auch die Antragsgegnerin zutreffend hingewiesen hat, gutachterliche Untersuchungen über die Eignungswahrscheinlichkeit von Patienten für die Ausbildung und ihre Belastbarkeit zu Grunde (vgl. auch Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, Rn. 6, 8; Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Bd. 2, 2013, Rn. 743 ff.). Dass sich insoweit aufgrund der Entwicklungen in der Krankenhausbehandlung Veränderungen ergeben haben, die zu der Annahme zwingen, die veranschlagten Parameter verletzten das Kapazitätserschöpfungsgebot zu Lasten des Antragstellers, ist jedenfalls im vorliegenden Verfahren weder hinreichend aufgezeigt noch sonst erkennbar. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Einhaltung der Vorgaben der Ärztlichen Approbationsordnung (ÄApprO) für die Ausbildung am Krankenbett eine ausreichende Zahl von für die Lehre geeigneten Patienten erfordert und dass sich hierbei insbesondere eine längere Verweildauer des Patienten in der Klinik günstig auswirken dürfte (vgl. BayVGH, Beschluss vom 16.12.2015 - 7 CE 15.324 u.a. -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 02.09.2014 - NC 2 B 143/14 -, juris). Damit spricht vieles für die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht getroffenen und mit der Beschwerde nicht substantiiert in Frage gestellten Annahme, dass die lediglich ambulant behandelten Patienten gegenüber den stationär in tagesbelegten Betten aufgenommenen Patienten für die Ausbildung weniger geeignet sind (vgl. BayVGH, a.a.O.; SächsOVG, a.a.O.; Bahro/Berlin, a.a.O., § 17 Rn. 8; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07.05.2018, a.a.O.; zu den Unterschieden zwischen den Patientengruppen vgl. auch VG Freiburg, Urteil vom 06.12.2012, a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.09.2015 - OVG 5 NC 7.14 -, juris, a.a.O.). Vor dem Hintergrund ist weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich, dass eine Beibehaltung der Kappungsregelung des 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO VII, die eine immerhin von einer Ausbildungseignung der Hälfte der Behandlungen ausgeht, durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet und der Senat im vorliegenden Verfahren insoweit zu einer Korrektur veranlasst und berechtigt wäre (vgl. auch vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 15.05.2017 - 9 C 18/17 -, juris; SächsOVG, Beschluss vom 19.05.2017 - 2 B 65/17.NC -, juris; Nieders. OVG, Beschluss vom 15.09.2017 - 2 LB 152/16 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 03.11.2017 - OVG 5 NC 21.17 -, juris). Hierfür spricht ein weiterer Gesichtspunkt: Die Kappungsregelung des 17 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 KapVO VII ist wie andere einzelne Parameter nur ein in das Gesamtgefüge der kapazitätsrechtlichen Eingabegrößen integrierter "Rechenbaustein", den der Verordnungsgeber nicht unverbunden, sondern zum Zweck der Ermittlung einer kapazitätserschöpfenden Zulassungszahl im Hinblick und mit Rücksicht auf die übrigen zulassungserheblichen Einzelwerte bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.1986 - 7 C 41-42.84 -, juris). Auch die Eingabegrößen, die den patientenbezogenen Engpass bestimmen, sind in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar. Zwar soll das System der Kapazitätsermittlung die realen Gegebenheiten soweit wie möglich zutreffend widerspiegeln. Einzelfallgerechtigkeit kann es aber nicht leisten, weil dies ein Verfahren mit einer nahezu unbeschränkten Anzahl von Eingabegrößen vor-aussetzen würde und damit intransparent und kaum noch handhabbar würde. Die Kapazitätsverordnung arbeitet deshalb mit einem System aufeinander abgestimmter, hochaggregierter Parameter, die ihrerseits eine Fülle von Einzeltatbeständen berücksichtigen. Auf diese vielfältigen Interdependenzen unter den kapazitätsrelevanten Einzelgrößen, die einen rechtlichen Zusammenhang bilden, muss die richterliche Kontrolle einzelner Parameter Rücksicht nehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.09.2015, a.a.O.; Nieders. OVG, Beschluss vom 14.09.2016 - 2 NB 303/15 -, juris). Auch aus diesem Grund verbietet es sich, mit einer fachgerichtlichen Korrektur der Kappungsregelung eine punktuelle, vom übrigen Berechnungsmodell isolierte Veränderung vorzunehmen. 2. Der Antragsteller macht ferner geltend, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei im Rahmen der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität bei der Ermittlung der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten nur auf die Belegung von Montag bis Freitag abzustellen. Denn nur in diesem Zeitraum finde Unterricht am Krankenbett statt. Aufgrund des seit vielen Jahren geänderten Abrechnungssystems nach diagnosebezogenen Fallgruppen (Diagnosis Related Groups - DRG) werde der erforderliche ärztliche Aufwand vergütet, und zwar unabhängig vom Zeitfaktor. Das habe zur Folge gehabt, dass sich der stationäre Aufenthalt der einzelnen Patienten in den letzten Jahren „dramatisch" verkürzt habe. Am Wochenende befänden sich nunmehr wesentlich weniger Patienten im Krankenhaus als bei Schaffung der KapVO im Jahre 1975. Daher sei es für die Ausbildung der Medizinstudenten entscheidend, wie viele Patienten im Zeitraum Montag bis Freitag im Universitätsklinikum untergebracht seien und damit der Ausbildung zur Verfügung stünden. Wegen der wesentlich geringeren Auslastung eines Universitätsklinikums am Wochenende werde der durchschnittliche Auslastungsgrad „gesenkt“, was sich kapazitätsmindernd auswirke. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Die Beschwerde legt weder hinreichend dar noch ist sonst ersichtlich, dass mit der beschriebenen Entwicklung in der Krankenhausbehandlung - sollten sich hinsichtlich der mangelnden Ausbildung am Wochenende überhaupt maßgebliche Veränderungen gegenüber dem Zeitpunkt bei Schaffung der KapVO ergeben haben - eine Erhöhung der Zahl der für die Ausbildung geeigneten Patienten verbunden ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.03.2018, a.a.O.). Der Antragsteller selbst hat auf die „dramatische“ Verkürzung der stationären Aufenthaltszeiten verweisen. Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdeerwiderung dargelegt, dass in den Universitätsklinika die durchschnittliche Verweildauer bei gestiegenen Fallzahlen weiter gesunken und der Case-Mix-Index weiter angestiegen sei. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme nicht fern, dass die Ausbildungseignung und Belastbarkeit der stationären Patienten insgesamt zurückgegangen ist (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 06.12.2012, a.a.O.). Greifbare Anhaltspunkte für die Richtigkeit der der Beschwerde zugrundeliegenden Annahme, die Ausbildungskapazität habe sich erhöht, sind daher auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht gegeben. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin zu Recht darauf hingewiesen, dass nach dem Normverständnis des Verordnungsgebers die Gesamtzahl der „tagesbelegten Betten“ in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO VII auf der Grundlage der Gesamtjahresbelegung über alle Wochentage geteilt durch 365 zu ermitteln sei, und dass der normativ gesetzte Ableitungsparameter, nämlich der die Ausbildungskapazität beschreibende Prozentsatz von 15,5% der stationären Belegungen, eben auf diese Datenbasis abgestimmt worden sei. Auch in diesem Zusammenhang wird deutlich, dass die vom Antragsteller geltend gemachte punktuelle Korrektur der statistischen Datengrundlage wegen der Wechselwirkungen mit anderen Eingabegrößen des kapazitätsrechtlichen Gesamtgefüges zwangsläufig mit einer Verletzung des dem Normgeber eingeräumten Gestaltungsspielraums einherginge. Zur weiteren Begründung kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden. 3. Ohne Erfolg bleibt schließlich die Forderung des Antragstellers nach einer Schwundkorrektur für den klinischen Studienabschnitt. Denn nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats ist für eine (zusätzliche) schwundbezogene Erhöhung der Zulassungszahl kein Raum, weil eine (zusätzliche) schwundbezogene Erhöhung der Zulassungszahl nicht stattfindet, wenn sich die Kapazitätsgrenze der Hochschule aus einem ausstattungsbezogenen Engpass ergibt (vgl. Senatsbeschluss vom 05.10.2004 - NC 9 S 404/04 -). § 14 Abs. 3 KapVO VII macht die Berücksichtigung des Schwundverhaltens von einer Entlastung des Lehrpersonals abhängig und knüpft damit an die personelle Kapazität der Lehreinheit an. Dies entspricht auch der Grundkonzeption der Schwundkorrektur, die auf der Annahme beruht, dass die wegen Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel eingesparten Lehrkapazitäten in höheren Fachsemestern zur Möglichkeit der Zulassung einer erhöhten Zahl von Studienanfängern führt. Grundlage der Schwundkorrektur ist damit die durch tatsächliche Abgänge in höheren Fachsemestern eingetretene Entlastung des Lehrpersonals, die mit der Erhöhung der Zulassungszahlen im 1. Fachsemester „abgeschöpft“ werden soll. Eine entsprechende Verrechen- oder Austauschbarkeit liegt für die nach dem „Flaschenhalsprinzip“ bestehenden ausstattungsbezogenen Engpässe aber nicht vor, so dass eine Schwundkorrektur hier schon aus strukturellen Gründen ausscheiden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1984 - 7 C 3.83 u.a. -, BVerwGE 70, 318). Dementsprechend trennt auch § 3 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII die Berechnung aufgrund der personellen Ausstattung von der nachfolgenden Überprüfung anhand weiterer kapazitätsbestimmender Kriterien und konzipiert damit die Ausstattungskapazität als Begrenzung dessen, was durch das Personal an Lehre angeboten werden kann (zum Ganzen Senatsbeschluss vom 30.09.2008 - NC 9 S 2234/08 -, juris; vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 09.01.2018 - 7 CE 17.10240 -, juris; a.A. OVG Hamburg, Beschluss vom 30.07.2014 - 3 Nc 10/14 -, juris). Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, diese Erwägungen ernsthaft in Frage zu stellen. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 68 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).