9 S 1370/19

Leitsatz: Zum Verfahren der Verlosung von Studienplätzen.(Rn.9) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 24. April 2019 - 6 K 449/19 - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,- EUR festgesetzt. I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem ihr Antrag abgelehnt wurde, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs durchgeführte Verlosung von Studienplätzen zu wiederholen, ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (vgl. § 147 Abs. 1, § 146 Abs. 1 und 4 VwGO). Sie ist jedoch nicht begründet. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf die die Prüfung des Senats nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dazu ist nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen, dass ein Anordnungsgrund besteht, d. h. eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, und ein Anordnungsanspruch gegeben ist, also die tatsächlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch erfüllt sind. Grundsätzlich ausgeschlossen - da mit dem Wesen einer einstweiligen Anordnung nicht vereinbar - ist es, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.03.2003 - 2 BvR 1779/02 -, NVwZ 2003, 1112; Schenke, in Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 14). Ausnahmen von diesem Verbot kommen nur in Betracht, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist, d. h. wenn andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre, und zugleich ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (st.Rspr., vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69; BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 - 10 C 9.12 -, BVerwGE 146, 189, und Beschluss vom 13.08.1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; Senatsbeschlüsse vom 20.09.1994 - 9 S 687/94 -, DVBl. 1995, 160, und vom 15.02.2016 - 9 S 2453/15 -; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18.03.2014 - 4 S 509/14 -). Ausgehend hiervon hat das Verwaltungsgericht die begehrte einstweilige Anordnung zu Recht nicht erlassen. Auch nach Auffassung des Senats fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs hinsichtlich der Wiederholung der Auslosung. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, Ausgestaltung und Durchführung des Losverfahrens seien voraussichtlich nicht zu beanstanden. Die Beteiligten hätten im Rahmen einer vergleichsweisen Regelung zulässiger Weise ein Losverfahren vereinbart und dabei der Antragsgegnerin nicht nur die Durchführung der Auslosung selbst, sondern grundsätzlich auch die nähere Ausgestaltung des Losverfahrens überlassen. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts sei die Antragsgegnerin allerdings nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden und müsse ihr Ermessen bei der Ausgestaltung des Auslosungsvorganges pflichtgemäß ausüben. Dabei habe sie insbesondere die grundrechtlichen Bindungen aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu berücksichtigen. Angesichts des einem Losverfahren immanenten Prinzips der Chancengleichheit müsse das von ihr angewandte Auslosungsverfahren gewährleisten, dass alle an dem Vergleich teilnehmenden Studienbewerber die gleiche Chance erhielten, unter Ausschluss jeglicher Beeinflussung nach dem Zufallsprinzip einen der erfolgreichen Rangplätze für eine vorläufige Zulassung zum Medizinstudium zu erhalten. Diesen Anforderungen habe die nach dem Zufallsprinzip durchgeführte Auslosung vom 28.01.2019 aller Voraussicht nach entsprochen. Dies folge jedenfalls aus der dienstlichen Erklärung des Leiters der Zulassungsabteilung der Antragsgegnerin vom 14.02.2019, die in ihrem Glaubhaftmachungswert einer eidesstattlichen Versicherung nicht nachstehe. Demnach habe die Auslosung auf Anweisung des Abteilungsleiters am 28.01.2019 zwischen 9.15 Uhr und 10.00 Uhr stattgefunden und sei von Frau K., einer langjährig in der dortigen Abteilung eingesetzten und stets zuverlässig arbeitenden Beamtin, durchgeführt worden. Sie habe in den letzten Jahren mehrfach Verlosungen zu gerichtlichen Vergleichen des Verwaltungsgerichts Sigmaringen fehlerfrei durchgeführt und sei mit keinem der in den Vergleich einbezogenen Bewerber verwandt, verschwägert oder sonst bekannt. Es gebe ferner keinerlei Anhaltspunkte für eine Befangenheit. Frau K. habe für die aktuelle Verlosung, wie bei größeren Beteiligtenzahlen üblich und in Ulm bereits mehrfach praktiziert, den Excel-Zufallsgenerator verwendet. Das Programm sei eine offiziell von der Universität Ulm, aber auch an anderen Hochschulen für diesen Zweck eingesetzte Software, die vom Durchführenden nicht beeinflussbare Ergebnisse liefere. Nach Auskunft von Frau K. sei die Verlosung auf der Grundlage einer Excel-Datei, in die alle zu beteiligenden Antragsteller aufgenommen worden seien, technisch fehlerfrei verlaufen. Diesen tatsächlichen Angaben des Trägers öffentlicher Verwaltung dürfe das Gericht im Hinblick auf die Amtspflicht der Amtswalter zur Wahrheit und Vollständigkeit grundsätzlich Vertrauen entgegenbringen, sofern sie nicht substantiiert in Zweifel gezogen würden oder in sich widersprüchlich oder offenkundig falsch seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die Antragstellerin habe keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Chancengleichheit der Bewerber beeinträchtigt gewesen wäre. Indizien hierfür ergäben sich weder aus Ablauf und Ergebnis des vorliegenden Verfahrens noch habe es in der überschaubaren Vergangenheit Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Verlosung von Studienplätzen durch die Antragsgegnerin gegeben. Soweit die Antragstellerin abstrakt weitere Verfahrensgarantien fordere, sei darauf hinzuweisen, dass der von ihr abgeschlossene Vergleich hierzu keine näheren Regelungen enthalte. Damit sei von Anfang an erkennbar gewesen, dass die nähere Ausgestaltung des Auslosungsvorgangs innerhalb des dargestellten rechtlichen Rahmens der Antragsgegnerin übertragen und damit (in herkömmlicher Weise) von der Verwaltung selbst durchgeführt werden sollte. Mit ihrem hiergegen gerichteten Vorbringen kann die Antragstellerin nicht durchdringen. Ihr Vortrag im Beschwerdeverfahren ergibt nicht, dass ihr derzeit ein Anspruch auf Wiederholung der Verlosung von Studienplätzen zusteht. 1. Ohne Erfolg versucht die Antragstellerin, aus den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG das Erfordernis der Hinzuziehung eines Notars oder einer vergleichbaren Kontrollperson abzuleiten. Hinsichtlich der Ausgestaltung und Durchführung des Verfahrens der Verlosung kommt der Antragsgegnerin ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Schranken dieses Gestaltungsspielraums ergeben sich allerdings daraus, dass die Antragsgegnerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit als vollziehende Gewalt nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden ist und ihr Ermessen demzufolge bei der Ausgestaltung des Losverfahrens pflichtgemäß auszuüben hat. Unter besonderer Berücksichtigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, das - in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgebot - ein Recht auf Teilhabe an den vorhandenen Kapazitäten vermittelt (BVerfG, Urteile vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303 und 19.12.2017 - 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, BVerfGE 147, 253), ist die Chancengleichheit aller Bewerber sicherzustellen. Dies bedeutet, dass der Ablauf des Losverfahrens so gestaltet sein muss, dass es seine Funktion erfüllen kann, unabhängig von persönlichen Verhältnissen und frei von sonstigen Einflüssen ein allein vom Zufall abhängiges Ergebnis herbeizuführen, um so allen Bewerbern die gleiche (Los-)Chance für die Vergabe eines Studienplatzes zu eröffnen. Dies erfordert indes weder eine notarielle Aufsicht der Verlosung noch eine Überwachung durch vergleichbare Kontrollpersonen (vgl. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 11.06.2019 - 6 B 10634/19.OVG -; NdsOVG, Beschluss vom 05.09.2005 - 2 NB 250/05 -, NVwZ-RR 2006, 256; SächsOVG, Beschluss vom 20.08.2018 - 2 B 304/18 -, NVwZ-RR 2019, 467 zur Anwendung des Losverfahrens hinsichtlich des Zugangs zu einer Schule). Dies gilt jedenfalls dann, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die Universität oder ihre Beschäftigten, die die Verlosung durchführen, könnten ein persönliches oder dienstliches Interesse an dem Ergebnis der Verlosung haben oder seien aus anderen Gründen nicht neutral. Die Beschwerde legt nicht dar, dass hier besondere Vorkehrungen erforderlich waren, um unerlaubte Einflussnahmen Dritter, Irrtümer bei der Bestimmung der Rangfolge oder andere, den ordnungsgemäßen Gang des Auslosungsverfahrens beeinflussende Unregelmäßigkeiten zu verhindern. Ohne Erfolg bemüht die Antragstellerin insoweit den Vergleich mit der Vollstreckung des Bürgers gegen die öffentliche Hand nach §§ 169 ff. VwGO. Denn die Antragsgegnerin hat sich vorliegend gerade nicht geweigert, dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 10.01.2019 zu folgen, sondern hat am 28.01.2019 zwei zusätzliche Studienplätze nach den Vorgaben dieses Beschlusses verlost. Eine notarielle Aufsicht kann die Antragstellerin des Weiteren nicht aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19.12.2017 (a.a.O.) mit Blick auf die darin geforderte Verfahrenstransparenz herleiten. Denn das Bundesverfassungsgericht hat diese Anforderung auf die - hier nicht gegenständliche - gleichheitsgerechte Verteilung vorhandener Studienplätze („innerkapazitäres Vergabeverfahren“) bezogen. Im Übrigen geht es im vorliegenden Fall nicht um eine Auswahlentscheidung, deren Ergebnis durch ein transparentes und damit hinreichend chancenoffenes Zulassungsverfahren beeinflusst werden könnte. Vielmehr hängt die Vergabe eines Studienplatzes hier allein von der im Wege des Vergleichs vereinbarten und dem Zufallsprinzip unterliegenden Verlosung ab. Dass diese nicht chancenoffen erfolgt wäre, ist nicht ersichtlich. 2. Die Antragstellerin vermag ferner nicht mit der Rüge durchzudringen, aufgrund der Anwendung der Excel-Verlosung sei das Zufallsprinzip nicht gewahrt worden. Die von ihr geäußerte Ansicht, der deterministische Algorithmus des sogenannten Excel-Zufallsgenerators liefere nur pseudozufällige Ergebnisse, geht fehl. Die Möglichkeit der mathematischen Berechnung der vom Zufallsgenerator erzeugten Zahlenfolge bedeutet keine Verletzung des hier allein maßgeblichen, der Gewährleistung der Chancengleichheit dienenden Zufallsprinzips (OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 11.06.2019, a.a.O.). Die Chancengleichheit ist in einem für das Losverfahren ausreichenden Maße sichergestellt, wenn das Ergebnis jedenfalls für die betroffenen Beteiligten nicht vorhersagbar ist. Diese Voraussetzung war vorliegend erfüllt. Denn unabhängig davon, dass sich im Fall des Kalkulationsprogramms Excel die erzeugte Zufallszahlenfolge bei einer zufälligen Wahl des Startwerts nicht signifikant von einem physikalischen Losverfahren unterscheidet, ist die Pseudozufälligkeit zwar mathematisch berechenbar, nicht jedoch vorhersagbar (OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 11.06.2019, a.a.O.). II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren einen Sachantrag gestellt hat und damit auch ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Dem Antrag des nicht postulationsfähigen Vertreters der Beigeladenen zu 1 kommt keine kostenrechtliche Relevanz zu. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 GKG. Für eine Reduzierung des Streitwerts im Eilverfahren besteht angesichts der begehrten (teilweisen) Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass. Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).