2 EO 161/15

Leitsatz: 1. Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen.(Rn.14) 2. Die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne umfassende Bewerberauswahl steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren bzw. die Beschränkung des Leistungsvergleichs auf Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens ist jedoch nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar.(Rn.16) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 25. Februar 2015 wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.673,43 € festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen zum Justizvollzugsamtsinspektor mit Amtszulage. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner durch den angegriffenen Beschluss im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die unter dem 11. März 2014 bei der J. U. ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahlentscheidung verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil der Antragsgegner ihn zu Unrecht nicht in seine Auswahl zur Beförderung in das Amt als Justizvollzugsamtsinspektor/-in mit Amtszulage einbezogen habe. Dem könne der Antragsgegner nicht entgegenhalten, der Antragsteller habe nicht berücksichtigt werden können, weil er nicht Inhaber eines nach der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage bewerteten Dienstpostens sei. Der Dienstherr sei zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Damit sei eine Beschränkung der Bewerber auf Grund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens - bzw. des Innehabens eines solchen - grundsätzlich nicht vereinbar. Maßgeblich für eine Auswahlentscheidung sei nicht der konkrete Dienstposten, sondern das angestrebte Statusamt bzw. hier die Vergabe einer Zulage. Daher könne ein Bewerber nicht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden, weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche bzw. er einen solchen nicht innehabe. Ausnahmen seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens es erforderlich mache, dass der Bewerber besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten mitbringe, die ein Laufbahnbewerber in der Regel nicht habe und die er sich auch in einem entsprechenden Zeitraum und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung nicht verschaffen könne. Das Vorliegen solcher Voraussetzungen habe der Dienstherr grundsätzlich darzulegen. Davon ausgehend mangele es an der Darlegung der sachlichen Erwägungen für die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung, die Vergabe der Zulage an das Innehaben eines mit Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage bewerteten Dienstpostens zu knüpfen. Die vorgenommene Verknüpfung von Dienstpostenvergabe und der Zugehörigkeit zur Gruppe der beförderungsfähigen Beamten habe zur Folge, dass die Auswahlentscheidung zu einer nicht mehr angreifbaren Vorauswahl durch Übertragung des höherbewerteten Dienstpostens führe. Der Antragsgegner habe im Rahmen der Vergabe auch nicht dargelegt, dass hier - ausnahmsweise - die Vergabe des höherbewerteten Dienstpostens besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten verlange, die nur der Beigeladene als Dienstposteninhaber, nicht aber der Antragsteller mit sich bringe. Dies folge schon daraus, dass der Antragsgegner keine eine besondere Ausbildung erfordernde Zulagenstelle - wie etwa der Dienstposten "Leiter E…. T…" - ausgeschrieben habe, sondern eine dienstpostenunabhängige Beförderung. Bei der Auswahl für eine solche Stelle seien daher alle Beamten einzubeziehen, die - wie auch der Antragsteller - die allgemeinen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllten. Der Einwand des Antragsgegners, dass die Aussichten des Antragstellers, bei einem erneuten Auswahlverfahren zum Zuge zu kommen, nicht zumindest „offen" seien, greife nicht. Ob der Antragsteller wegen des Beurteilungsabstands zum Beigeladenen in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei zu treffenden Auswahlentscheidung wiederum unterliege, könne nicht mit einer solchen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden, dass es gerechtfertigt wäre, ihm den beantragten vorläufigen Rechtsschutz zu versagen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller sich mit der ihm erteilten, hier maßgeblichen Beurteilung nicht einverstanden erklärt habe. Selbst wenn man dies außer Acht ließe, sei der Beurteilungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers nicht so evident, wie es die dem Antragsteller und dem Beigeladenen erteilten Prädikate mit 4,00 und 5,00 Punkten vermuten ließen. Vielmehr habe der Antragsgegner selbst vorgetragen, dass sich aus der Vergabe der Punkte in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen (rein rechnerisch) bei dem Antragsteller ein Wert von 4,452 Punkten und bei dem Beigeladenen ein solcher von 4,60 Punkten ergeben habe. Weiterhin dürfte der Einwand des Antragstellers zutreffen, sein Dienstposten sei durch den Antragsgegner nicht bewertet worden. Zwar habe der Antragsgegner Ende des Jahres 2012 im Rahmen einer sogenannten Endbündelung neue Bewertungen von Dienstposten vorgenommen. Hierzu seien nach dem Vortrag des Antragsgegners diejenigen Dienstposten - wie auch der hier streitige -, die sich von denen im Eingangsamt der jeweiligen Laufbahngruppe deutlich abheben würden, „bewertet" und in einer Liste erfasst worden; soweit der vom Antragsteller innegehabte Dienstposten dort nicht aufgeführt worden sei, verbleibe es bei einer „Bewertung" im Eingangsamt der Laufbahngruppe. Sollte die Stellenbewertung allein in der benannten Auflistung bestehen, sei eine solche „Bewertungsliste" für sich allein jedoch nicht aussagekräftig genug, um als Grundlage für eine Beurteilung zu dienen. Allein der Umstand, dass ein Dienstposten nicht „gelistet" sei und er damit nicht zu den sich vom Eingangsamt „abhebenden" zähle, ersetze die konkrete Festlegung von Anforderungen für dieses Amt nicht. Sollte es an einer erforderlichen Dienstpostenbewertung fehlen, habe dies nicht schon zwingend zur Folge, dass eine Beurteilung fehlerhaft erteilt worden wäre. Ob sich danach die Beurteilung des Antragstellers schon als fehlerhaft erweise und damit keine Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstelle, könne im Ergebnis offen bleiben, da die Auswahlentscheidung schon an anderen Fehlern leide. Der Antragsgegner hat gegen den am 5. März 2015 zugestellten Beschluss am 12. März 2015 Beschwerde eingelegt und sie am 1. April 2015 begründet. Darin hat er geltend gemacht: Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei weder verletzt noch sei gegen das Leistungsprinzip und den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen worden. Das Verwaltungsgericht habe in einem Beschluss vom 13. Juni 2013 (Az. 1 E 480/12 Me) festgestellt, dass ein Beamter nicht in ein Auswahlverfahren um eine Beförderungsstelle einzubeziehen sei, wenn er die Voraussetzungen des vom Dienstherrn erstellten Anforderungsprofils nicht erfülle. In Vorbereitung der zu treffenden Auswahlentscheidung seien aus Anlass der Bewerbung um die streitgegenständliche Beförderungsstelle dienstliche Beurteilungen gefertigt worden. Der Antragsteller sei nach Beurteilung seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht der bestgeeignete Bewerber. Nach dem Abgleich der persönlichen Merkmale mit dem Anforderungsprofil für die Beförderungsstelle seien alle Bewerber, auch der Antragsteller, in dem Vorauswahlvermerk der Leiterin der J… vom 1. April 2014 aufgeführt und bezüglich ihrer Erfolgsaussicht auf die begehrte Zulage bewertet worden. Die beabsichtigte Besetzung der Beförderungsämter und die in Rede stehenden Amtszulage seien, mit Ausnahme der ausgeschriebenen Beförderungsämter in der Laufbahn der besonderen Fachrichtung Psychologischer Dienst, an die sich aus der Dienstpostenbewertung vom August 2012 ergebenden, zu erfüllenden Voraussetzungen gebunden. Die ausgeschriebenen Beförderungsämter hätten damit nur erreicht werden können, wenn der Bewerber einen entsprechend bewerteten Dienstposten innegehabt habe. Der Dienstherr könne im Rahmen seines weiten Organisationsermessens als Maßstab für die Bewerberauswahl bei der Stellenbesetzung sachgerechte Anforderungen aufstellen, die das Anforderungsprofil bilden. Dies habe das Verwaltungsgericht in der genannten Entscheidung bejaht. So sei es auch hier. Die Gewährung der Amtszulage sei an das Erfordernis der Bestellung des Bewerbers auf einem in der Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage bewerteten Dienstposten gebunden. Durch die vorgelagerte Festlegung des Anforderungsprofils sei keine Konkurrenzsituation zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen entstanden. In dem Vorauswahlvermerk sei dargelegt, dass der Antragsteller dieser sachgerechten Anforderung nicht entspreche. Mit der Vergabe des mit der Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage bewerteten Dienstpostens sei die Auswahlentscheidung für die Gewährung der Amtszulage nicht in unzulässiger Weise vorweggenommen worden. Der Antragsteller sei mit den Aufgaben eines Sozialarbeiters bei der J… betraut. Dem Beigeladenen sei nach einer .... Stellenausschreibung im Februar 2000 - auf die sich der Antragsteller nicht beworben habe - der Dienstposten des Leiters des E... T... mit Wirkung vom 1. Mai 2000 übertragen worden. Im August 2012 habe das Thüringer Justizministerium für den Bereich des Justizvollzugsdienstes die sachgerechte Bewertung der Dienstposten im mittleren allgemeinen Vollzugsdienst, im gehobenen Vollzugs- und Verwaltungsdienst und in der Laufbahn der besonderen Fachrichtung Sozialdienst sowie ihre Zuordnung zu den Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung A zum Thüringer Besoldungsgesetz vorgenommen. Welche herausgehobenen Funktionen im Justizvollzug amtszulagenberechtigt seien, habe das Thüringer Justizministerium im August 2012 im Rahmen der Dienstpostenbewertung festgestellt und in einer Übersicht vom 31. August 2012 zusammengefasst. Mit der erfolgten Dienstpostenbewertung sei der Dienstposten des Antragstellers im Gegensatz zum Dienstposten des Beigeladenen nicht mit der Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage bewertet worden. Dass sich der Antragsteller bereits in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 mD befinde, sei auf die bis zum Jahr 2011 bundesweit durchgeführte Beförderungspraxis der sogenannten Topfwirtschaft zurückzuführen. Der Antragsgegner beantragt sinngemäß, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 25. Februar 2015 abzuändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Der Antragsteller und der Beigeladene haben keinen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte (1 Band) und Beiakten (eine Heftung Auswahlvorgang, zwei Hefter Personalakten des Antragstellers und zwei Hefter Personalakten des Beigeladenen) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren. II. Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Der Antragsgegner zeigt mit den in der Beschwerde vorgebrachten Gründen, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nicht auf, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers zu Unrecht stattgegeben hätte. Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung zutreffend als rechtswidrig bewertet, weil der Antragsteller zu Unrecht mit der Begründung nicht in den Leistungsvergleich einbezogen wurde, dass der von ihm wahrgenommene Dienstposten nicht mit der Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage bewertet sei. Dies folgt zwar nur indirekt aus der vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 - Juris, Rn. 18, 28). Die genannte Entscheidung bezog sich in erster Linie darauf, dass ein Bewerber vom Auswahlverfahren nicht ausgeschlossen werden könne, weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden (und nicht des innegehabten) Dienstpostens nicht entspreche. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts steht gleichwohl mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Einklang. Danach gilt für die Besetzung von Beförderungsämtern einer Laufbahn ausschließlich der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amts dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen Beurteilungen. Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Daraus folgt, dass auch die langjährige Übertragung eines im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertigen Dienstpostens keine Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese rechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 - Juris, Rn. 19 f.; Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117/07 - Juris, Rn. 7, 9). Vor diesem Hintergrund war der Antragsteller grundsätzlich in den Vergleich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzubeziehen, auch wenn der von ihm bekleidete Dienstposten nicht mit der Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage bewertet ist. Eine Ausnahme war - jedenfalls im vorliegenden Fall - nicht zulässig. Dass der Beigeladene den höherwertigen Dienstposten durch Auswahl erlangt hat, ändert daran nichts. Die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne umfassende Bewerberauswahl steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungszeit ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 - Juris, Rn. 20) oder die Auswahl für die Vergabe des Statusamts auf solche Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens beschränkt werden. Nach dem Inhalt der beigezogenen Akten wurde dem Beigeladenen der höherwertige, mit Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage bewertete Dienstposten auf Grund einer Auswahl übertragen, die im Jahr 2000 vorgenommen wurde. Es kann dahinstehen, ob diese Auswahl den Anforderungen des Prinzips der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wurde. Offen bleiben kann auch, ob eine vorgezogene Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz für einen Dienstposten genügt, der zum Zeitpunkt der Auswahl noch bündelbewertet und daher für einen Beamten im niedrigeren Statusamt nicht höherwertig war (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juni 2005 - 2 B 106/04 - Juris, amtlicher Leitsatz und Rn. 7; Urteil vom 25. Januar 2007 - 2 A 2/06 - Juris, Rn. 11, 12; Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 - Juris, Rn. 30). Die Besetzung des Dienstpostens, den der Beigeladene innehat, kann, auch wenn sie nach einer Bestenauslese erfolgt sein sollte, deshalb nicht als vorgezogene Auswahl gelten und den Leistungsvergleich auf Inhaber eines höher bewerteten Dienstpostens beschränken, weil seit der Auswahl für die Vergabe des Dienstpostens im Jahr 2000 und der hier zugrundeliegenden Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts vom 15. April 2014 eine zu lange Zeitspanne verstrichen ist. Der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren - bzw. hier die Beschränkung des Leistungsvergleichs auf Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens - ist nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der zeitlich noch vor der Übertragung des Beförderungsdienstpostens durchgeführte Leistungsvergleich inzwischen an Aktualität eingebüßt hat und daher nicht mehr aussagekräftig im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7/06 - Juris, Rn. 20; Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 - Juris, Rn. 13). Der hier zu beurteilende Auswahlvorgang erfordert keine Festlegung, wann die Grenze des engen zeitlichen Zusammenhangs überschritten ist; ob nach einem Abstand von zwei Jahren (so: von der Weiden, jurisPR-BVerwG 21/2013, Anm. 6, Buchst. D a. E.) oder wenn die zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15 - Juris, Rn. 22). Der enge zeitliche Zusammenhang ist hier offenkundig nicht mehr gewahrt, weil zwischen der Auswahl zur Besetzung des Dienstpostens und der Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamts ein Zeitraum von rund 14 Jahren liegt. Vor der Vergabe des Statusamts musste daher eine erneute Auswahlentscheidung getroffen werden, aus deren Leistungsvergleich der Antragsteller nicht mit der Begründung ausgeklammert werden durfte, er habe keinen Dienstposten inne, der mit der Besoldungsgruppe A 9 mD mit Amtszulage bewertet ist. Der Antragsgegner kann sich für seinen Standpunkt nicht darauf berufen, dass die von ihm gewählte Vorgehensweise in einem vergleichbaren Fall vom Verwaltungsgericht in einem Beschluss vom 13. Juni 2013 (1 E 480/12 - Juris) gebilligt worden sei. Der zugrundeliegende Fall unterschied sich von der vorliegenden Fallkonstellation u. a. deshalb, weil die dortigen Beteiligten unstreitig davon ausgingen, dass die ausgewählten Bewerber ihre zulagenfähigen Dienstposten auf Grund eines (noch aktuell verwertbaren) Ausschreibungsverfahrens erhalten hatten (vgl. den im Beschwerdeverfahren ergangenen Beschluss des Senats vom 13. August 2014 - 2 EO 434/13 - Abdruck S. 15 f.). Soweit der Antragsgegner einwendet, dass der Antragsteller nach Beurteilung seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht der bestgeeignete Bewerber sei, hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass sich seine Aussichten, bei einem erneuten Auswahlverfahren zum Zuge zu kommen, nicht mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verneinen lassen, d. h. „offen" sind. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats und wird vom Antragsgegner auch nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Dieser hat im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 und Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG in Verbindung mit der Empfehlung in Nr. 10.3 des sog. Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2/2013, 57). Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG in entsprechender Anwendung).