1 E 1328/21 We

1. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23.09.2021 wiederhergestellt. 2. Von den Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller 1/8, die Antragsgegnerin 7/8 zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag ist, soweit er noch aufrecht erhalten bleibt, zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wiederherstellen bzw. anordnen, wenn bei der vorzunehmenden Abwägung das Interesse der Antragsgegnerin an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges hinter das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung zurücktreten muss, weil die Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges bis zur Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller eine unter Berücksichtigung seiner Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren unzumutbare Härte bedeuten würde. Einer Abwägung zwischen Vollzugs- und Verhinderungsinteresse bedarf es regelmäßig nicht, wenn die angegriffene Entscheidung offensichtlich rechtswidrig ist und hierdurch die Rechte des Antragstellers verletzt werden. Bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit kann allein wegen des Gebots der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns kein Vollzugsinteresse bestehen. Umgekehrt wird die Anordnung der aufschiebenden Wirkung regelmäßig unterbleiben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 23.09.2021 ist hingegen offensichtlich rechtswidrig. Im Einzelnen: Dabei kann zunächst dahinstehen, ob die in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheides angeordnete Wegnahme "aller" Hunde noch dem Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 Abs. 1 Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz - ThürVwVfG - genügt. Denn grundsätzlich muss der Betroffene eines solchen Verwaltungsaktes Klarheit darüber haben, welche Tiere von der Regelung umfasst sind. Soweit der Bescheid die Wegnahme der Hündin "Laila" verfügt hat, ist dies in Anwendung von § 16a Nr. 2 Tierschutzgesetz - TierSchG - nur nach einem Gutachten des beamteten Tierarztes zulässig, das eine erhebliche Vernachlässigung oder schwerwiegende Verhaltensstörungen des Hundes festgestellt hat. Dabei kann vorliegend gleichfalls dahinstehen, ob die den Bescheid unterzeichnende Amtstierärztin S … auch als Angestellte der Antragsgegnerin einem beamteten Tierarzt i. S. v. § 16a Abs. 1 Nr. 2 TierSchG gleichsteht (so jedenfalls Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.06.2013 - OVG 5 S 27.12 - juris). Gleichfalls kann dahinstehen, ob vor der Wegnahme eines Tieres eine schriftlich niedergelegte, sachverständige Beurteilung, mindestens aber ein entsprechender Aktenvermerk des Amtstierarztes (vgl. hierzu Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Auflage, § 16 TierSchG Rn. 15 m. w. N.) vorliegen muss oder aber ein später erstelltes Gutachten der Amtstierärztin aufgrund zuvor selbst gewonnener Erkenntnisse hierfür ausreicht. Denn zur Überzeugung der Kammer lag weder der Fortnahme noch der Anordnung der Unterbringung bzw. dem Hundehaltungsverbot ein Gutachten zugrunde: Nach den eigenen Angaben der Amtstierärztin der Antragsgegnerin lag ihrer Einschätzung eine Untersuchung der Hündin am 25.08.2021 (vgl. den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 13.10.2021) zugrunde. Hingegen hat diese "Begutachtung" an keiner Stelle Eingang in die Akten der Antragsgegnerin gefunden. Es braucht daher nicht weiter entschieden werden, ob ein Gutachten auch in Form eines Vermerks erstattet werden kann (so OVG Münster, Beschluss vom 11.02.2011 - 1 L 67/11 - juris). Vielmehr spricht der Akteninhalt eher dagegen, dass überhaupt die von der Antragsgegnerin behauptete Untersuchung - und sei es auch nur eine augenscheinliche Untersuchung - zu einem Gutachten geführt hat. In dem Kontrollblatt über die Kontrolle am 25.08.2021 ist eine wie auch immer geartete Einschätzung der Hündin nicht vorhanden. Es ist lediglich vermerkt, dass der Antragsteller die Hündin an der Leine hielt (vgl. Bl. 68 der Verwaltungsakte). Dies ist die einzige Stelle im Kontrollbericht, an der die Hündin überhaupt Erwähnung findet. Ansonsten werden nur Feststellungen zu dem aufgefundenen Boxerwelpen getroffen. So ist auch in dem, dem Antragsteller übersandten, Kontrollbericht (mit Schriftsatz vom 27.08.2021, Bl. 70 – 72 der Verwaltungsakte) die Hündin an keiner Stelle erwähnt. Auch sonst findet sich in der Verwaltungsakte keinerlei Hinweis, dass die Amtstierärztin ein Gutachten erstellt und dieses lediglich noch nicht schriftlich niedergelegt hätte. Erstmals mit Schriftsatz vom 18.10.2021 wurde ein "amtstierärztliches Gutachten, Hundehaltung … S … vom 13.10.2021" dem Gericht übersandt (Bl. 53 der Gerichtsakte). Ein Gutachten hingegen, das erst 7 Wochen nach der Beobachtung/Untersuchung der Hündin erstellt worden ist, steht nicht mehr in einem zeitlichen Zusammenhang zur Untersuchung (vgl. für einen verneinten Zusammenhang bei einer Dauer von 5 Wochen zwischen Untersuchung und Gutachtenerstellung: VG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2016 - 23 L 1756/16 - juris). Bei einem solchen zeitlichen Ablauf kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass das erstellte Gutachten eine nachträgliche, schriftliche Fixierung einer bereits vorhandenen tierärztlichen Begutachtung darstellen könnte. Gleiches gilt für die noch später eingegangene Ergänzung des amtstierärztlichen Gutachtens vom 28.10.2021 (Bl. 71 – 73 der Gerichtsakte). Das Gutachten ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, da nicht aus anderen Quellen eindeutig auf eine Verhaltensstörung der Hündin geschlossen werden kann (gegebenenfalls durch Videoaufnahmen o. Ä.). Ein solches Gutachten ist jedoch Voraussetzung für eine rechtmäßige Fortnahme des Tieres wobei eine schriftliche Fixierung des Gutachtens in Eilfällen auch zeitnah im Anschluss an die bereits durchgeführte Wegnahme erfolgen kann (VG Saarlouis, Beschluss vom 28.03.2012 – 5 L 158/12 - und VG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2016 a. a. O. juris). Es ist der Antragsgegnerin unbenommen, ein den Anforderungen des § 16a Abs. 1 Nr. 2 TierSchG genügendes Gutachten über die Hündin - gegebenenfalls unter Vorstellung des Tieres durch den Antragsteller - zu erstellen und gegebenenfalls darauf fußende Maßnahmen zu treffen. Liegen bereits die Voraussetzung für eine Wegnahme des Tieres nicht vor, sind auch die Voraussetzungen in § 16a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TierSchG als Voraussetzung für ein Haltungsverbot nicht gegeben. Ein Gutachten, das die Zufügung erheblicher oder länger anhaltender Schmerzen oder Leiden bzw. erhebliche Schäden an der Hündin feststellt, ist hier nach den obigen Darlegungen nicht vorhanden. Auch insoweit liegen die Voraussetzungen daher nicht vor. Es bedarf keiner weiteren Darlegung durch die Kammer, dass die zuletzt von der Antragsgegnerin übersandte Einschätzung von Frau W… (die im Übrigen nicht unterzeichnet ist), die erforderlichen Feststellungen der Amtstierärztin nicht ersetzen kann. Allein der Amtstierärztin ist eine vorrangige Beurteilungskompetenz eingeräumt; diese kann durch Dritte weder ersetzt, noch bekräftigt werden. Nur ergänzend und unabhängig von dem oben Ausgeführten ist zudem festzustellen, dass Frau W … nach eigenen Angaben sachkundige Person nach dem Thüringer Tiergefahrengesetz ist und bereits deshalb keine sachkundigen Aussagen zu möglichen schwerwiegenden Verhaltensstörungen der Hündin treffen kann. Darüber hinaus datiert die Stellungnahme vom 26.10.2021 und ist bereits zeitlich denselben Zweifeln ausgesetzt wie die Einschätzung der Amtstierärztin. Da der Anordnung der Haltungsuntersagung daher die Rechtsgrundlage fehlt, war auch die Androhung der zwangsweisen Wegnahme anderer Hunde rechtswidrig. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers ist dementsprechend wieder herzustellen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Die Kosten für den einzustellenden Teil haben die Beteiligten je zur Hälfte zu tragen. Dabei war zum einen zu berücksichtigen, dass nach den obigen Darlegungen eine Wegnahme des Boxerwelpens nicht gerechtfertigt war, da bezüglich des Hundes keinerlei Gutachten der Amtstierärztin vorlag und auch die Voraussetzungen für eine Haltungsuntersagung betreffend den Antragsteller nicht vorlagen. Zu Lasten des Antragstellers ist hingegen zu berücksichtigen, dass ihm bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt war, dass er nicht Halter des Boxerwelpen ist und dementsprechend er den Bescheid in Nr. 1 auch nur insoweit angreifen konnte, als der von ihm gehaltene Hund "Laila" betroffen war. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG. Das Gericht hat dabei - mangels anderer Anhaltspunkte - für die beiden weggenommenen Hunde einerseits und für das ausgesprochene Hundehaltungsverbot andererseits den Regelstreitwert veranschlagt. Aufgrund der Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens hat es den gebildeten Betrag von 10.000,00 € um die Hälfte reduziert.