8 E 196/21 We

Leitsatz: Rechtsweg bei Vergabekonzessionen für den Breitbandkabelausbau.(Rn.3) 1. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht eröffnet. Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Mühlhausen verwiesen. 2. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten. Für den Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner zu untersagen, der Beigeladenen bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren den beabsichtigten Zuschlag auf das Los 1 betreffend das Vergabekonzession über Bau und Betrieb eines flächendeckenden und hochleistungsfähigen Breitbandnetzes für den Landkreis Nordhausen zu erteilen (EU-Bekanntmachung vom 07.02.2018; Nr.: 2018/S 026-057621), ist das angerufene Gericht nicht zuständig. Der Rechtsstreit ist gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz - GVG – i. V. m. § 173 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO – nach Anhörung der Beteiligten an das zuständige Landgericht Mühlhausen zu verweisen. Es handelt sich vorliegend nicht um eine öffentlich-rechtliche, sondern um eine zivilrechtliche Streitigkeit. Der mit dem Zuschlag zustande kommende Vertrag ist privatrechtlicher Natur und gibt damit dem Rechtsstreit insgesamt sein zivilrechtliches Gepräge. Im Einzelnen gilt Folgendes: Der Antragsgegner hat den Bietern im Laufe des Vergabeverfahrens den Entwurf des abzuschließenden Vertrages übermittelt. In Abs. 10 und 11 der Präambel des abzuschließenden Vertrages heißt es: Die Antragstellerin misst der Bezeichnung des Vertrages als privatrechtlich keine ausschlaggebende Wirkung zu. Entscheidend ist nach ihrer Auffassung die objektiv-rechtliche Einordnung des Vertrages und sie kommt unter Hinweis auf zahlreiche Fundstellen in Literatur und Rechtsprechung zu der Würdigung, es handele sich bei dem mit dem Zuschlag zustande kommenden Vertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 ThürVwVfG mit der Folge der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts („öffentlich-rechtliche Streitigkeit“ im Sinne des § 40 VwGO). Mit dieser Argumentation verkennt sie die dem Antragsgegner als Teil der öffentlichen Verwaltung grundsätzlich zustehende Wahlfreiheit im Bereich ihrer Handlungsformen (nachfolgend 1.) Zum anderen befassen sich nahezu sämtliche von der Antragstellerin ins Feld geführten Entscheidungen und Literaturmeinungen bei näherem Hinsehen mit anderen Fallgestaltungen (nachfolgend 2). Etwas anderes ergibt sich auch nicht durch den Zusammenhang der Ausschreibung mit den dem Antragsgegner gewährten Zuwendungen durch den Bund und den Freistaat Thüringen (nachfolgend 3.). 1) Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 2007 (BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 – 6 B 10/01 -, juris; vgl. hierzu auch § 54 Satz 1 ThürVwVfG; grundlegend zur Wahlfreiheit auch Sodan in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung 5. Aufl. 2018, Rdnr. 312 f. sowie Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 54, Rdrn. 20 f. ) zur grundsätzlichen Freiheit der öffentlichen Verwaltung bei der Wahl ihrer Handlungsformen wie folgt ausgeführt: öffentliche Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen, auch in der Form und mit den Mitteln des Privatrechts erfüllen (Urteile vom 11. Februar 1993 - BVerwG 4 C 18.91 - BVerwGE 92, 56 = Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 61 S. 55 und vom 19. Mai 1994 a.a.O. S. 74 bzw. S. 4; Beschlüsse vom 18. Oktober 1993 a.a.O. S. 231 f. bzw. S. 53 f. und vom 15. November 2000 - BVerwG 3 B 10.00 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 286 S. 3; BGH, Urteil vom 5. April 1984 - III ZR 12/83 - BGHZ 91, 84 Die ). Maßgeblich für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns; ist diese - wie hier - privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (Sodan, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 40 Rn. 316). … Öffentlich-rechtliche Normen oder Grundsätze, die es dem Antragsgegner verwehren würden, im Vergabeverfahren den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages anzubieten, sind vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Bundesgerichtshof hat sich im Jahr 2012 der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich angeschlossen (BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/11 -, juris). Amtlicher Leitsatz Nr. 2: 2. Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten. Für die Überprüfung der Vergabe einer Dienstleistungskonzession sind die ordentlichen Gerichte zuständig, wenn die Vergabe durch privatrechtlichen Vertrag erfolgt. Erfolgt die Vergabe hingegen in den Formen des öffentlichen Rechts, gehört der Rechtsstreit vor die Verwaltungsgerichte. Diesen Ausführungen schließt sich das Gericht auch für das vorliegende Verfahren vollumfänglich an. Zwar handelte es sich bei der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um ein vergaberechtliches Verfahren im sog. unterschwelligen Bereich, wohingegen der Auftragswert im vorliegenden Verfahren dem Grunde nach dem sog. oberschwelligen Bereich zuzuordnen wäre (§ 106 GWB). Allerdings liegt hier eine sog. „Bereichsausnahme“ nach § 149 Nr. 8 GWB vor, die zum Ausschluss der Anwendbarkeit der Bestimmungen der §§ 94 ff. GWB, und damit auch zur Unzuständigkeit der Vergabekammer des Freistaats Thüringen (§ 156 GWB) führt. Wegen der näheren Einzelheiten verweist das Gericht auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen der Vergabekammer (Beschluss vom 17.02.2021 – 250-4003-5465/2020-E-K-008-NDH -, nicht veröffentlicht), denen sich das Gericht ebenfalls anschließt. Für die Richtigkeit und Anwendbarkeit der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Verhältnis zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ist die vergaberechtliche Vorfrage (unterschwelliger Bereich/oberschwelliger Bereich) letztlich ohne Belang, soweit jedenfalls eine Zuständigkeit der Vergabekammer des Landes wie hier nicht gegeben ist. 2. Die von der Antragstellerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht ins Feld geführten Entscheidungen und Fundstellen betreffen, worauf das Gericht bereits im Rahmen der Anhörung hingewiesen hat, durchweg Fälle, bei denen der künftige Auftraggeber sein Vertragsangebot nicht ausdrücklich als öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Vertrag eingeordnet hat. Dann stellt sich in der Tat das Problem der Abgrenzung, die in einer Vielzahl von Entscheidungen der Gerichte und Vergabekammern je nach inhaltlicher Ausgestaltung des Vertrages kontrovers diskutiert wird (vgl. z. B. ThürOVG, Beschluss vom 26.02.2020 - 3 VO 517/17 -, ThürVBl 2021, 100; OVG Bautzen, Beschluss vom 06.09.2012 – 3 E 72/12 – [übrigens inhaltlich entgegen der von der Antragstellerin für ihre Ansicht in Anspruch genommene Entscheidung des VG Dresden: VG Dresden, Beschluss vom 14.08.2019 – 4 L 416/19 -, juris]; OLG München, Beschluss vom 25.03.2011 – Verg 4/11 – NZBau 2011, 380; außerdem Antweiler in Ziekow/Völlink, Vergabrecht, 4. Auslage 2020, § 107 GWB, Rdnr. 20 f. mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen, Krohn in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht 3. Auflage 2012, Rdrn. 52 f.). Daher kann die Antragstellerin diese Entscheidungen und Literaturmeinungen sämtlich nicht für ihr Vorbringen fruchtbar machen. Eine Ausnahme könnte lediglich die im letzten Schriftsatz der Antragstellerin vom 26.05.2021 bezeichnete Auffassung von Schliesky (Schliesky in Knack/Hennecke, Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Aufl. 2020, Vor § 54 VwVfG Rdnr. 39) darstellen, wenn man den dortigen Satz „Allein die Bezeichnung eines Vertrages als ö.-r. oder privatrechtlich und der Parteiwille sind für die Rechtsnatur des Vertrages ohne Bedeutung“ in den Blick nimmt. Ob diesem Satz, wie die Antragstellerin wohl meint, die apodiktische Aussage beizumessen ist, entscheidend sei immer der – öffentliche-rechtliche oder privatrechtliche - Inhalt des Vertrages, niemals der Parteiwille, erscheint zweifelhaft. Denn der Satz verweist in der ihm hintangestellten Fußnote auf eine ältere Entscheidung des VGH Kassel (Urteil vom 28.01.1983 - IV OE 111/81-, NJW 1983, 2832). Im dortigen Fall ging es um einen Vertrag zur Ablösung einer Stellplatzpflicht, den beide Vertragsschließenden irrigerweise als privatrechtlich bezeichnet und bewertet haben. Eine Ablösungsvereinbarung über eine Stellplatzpflicht ist indessen eine in den jeweiligen Landesbauordnungen der Länder (für Thüringen § 49 Abs. 3 ThürBO) spezialgesetzlich geregelte Ausnahme vom allgemeinen Verbot vertraglicher Regelungen im Abgabenrecht (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 12. 12. 2012 – 9 C 12/11 -, NVwZ-RR 2013, 383). Diese unzweifelhaft öffentlich-rechtlich ausgestaltete Ausnahmeregelung im Bereich des Bau- und Abgabenrechts führt dann auch zwingend zur Annahme des öffentlich-rechtlichen Charakters des Vertrages. Bei der hier vorliegenden Ausschreibung eines Breitbandprojekts ist dies aber nicht der Fall, weil hier dem Auftraggeber ein Wahlrecht bei der Ausgestaltung des Vertrages als zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich zukommt. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage lässt sich der zitierten Kommentierung nicht, auch nicht im Rahmen der weiteren Kommentierung, entnehmen. Unter Rdnr. 44 kritisiert der Autor die von der Kammer für ihre Ansicht in Anspruch genommene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.05.2007, ohne jedoch auf diesen Aspekt einzugehen. Von daher kann sich das Gericht dieser Auffassung nicht anschließen. 3) Dem Antragsgegner wurden durch einen Zuwendungsbescheid des Bundes vom 21.03.20171auf der Grundlage der „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ vom 22.10.2015 in Gestalt der 1. Überarbeitung vom 20.06.2016auf der Grundlage der „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ vom 22.10.2015 in Gestalt der 1. Überarbeitung vom 20.06.2016 und einen – vorläufigen – Zuwendungsbescheid des Freistaats Thüringen vom 05.09.20182auf der Grundlage der Richtlinie des Freistaats Thüringen zur Förderung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Breitbandinfrastrukturen (Breitbandausbaurichtlinie) vom 30.09.2017 in Verbindung mit der Änderung vom 19.07.2018auf der Grundlage der Richtlinie des Freistaats Thüringen zur Förderung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Breitbandinfrastrukturen (Breitbandausbaurichtlinie) vom 30.09.2017 in Verbindung mit der Änderung vom 19.07.2018 Mittel ausgereicht, die letztlich an den erfolgreichen Bieter „weitergereicht“ werden sollen. Der Bescheid des Bundes vom 21.03.2021 trifft keine Festlegung zur Rechtsnatur der Weiterleitung, sondern lässt sowohl die öffentlich-rechtliche als auch die privatrechtliche Form ausdrücklich zu (Ziffer 4.2 des Bescheids). Auch der Bescheid des Landes lässt in Ziffer 7 die Weiterleitung ohne Bindung an eine Rechtform zu. In Anlage II des Bescheids des Bundes werden auch die zu beachtenden Vorgaben für beide Formen der Weiterleitung zum Gegenstand des Bescheids gemacht (vgl. auch Ziffer 12 der VV-zu § 44 BHO i.d.F. v. 25.03.2021). Zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides des Bundes wurden außerdem die „Besondere[n] Nebenbestimmungen für den Abruf von Zuwendungen im mittelbaren Abrufverfahren im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur“ (BN-Best-mittelbarer Abruf BMVI, Stand August 2016) gemacht. Dort finden sich mit Blick auf die Ausgestaltung des Vertrages mit dem künftig erfolgreichen Bieter folgende Bestimmungen: „ 5.6 Der Zuwendungsempfänger hat durch privatrechtlichen Vertrag oder durch öffentlich-rechtliche Ausgestaltung die Weitergabe der sich aus den Nebenbestimmungen ergebenden Pflichten an den Begünstigten und die Einhaltung durch diesen oder von ihm beauftragte Dritte sicherzustellen. … 6.2 Für die öffentlich-rechtliche Weiterleitung gilt ergänzend: 6.2.1. Die Weiterleitung erfolgt in Form eines Zuwendungsbescheides. Eine Kopie des Bescheides ist unverzüglich nach Erlass vorzulegen.“ Ersichtlich geht also auch der Bund – nach Ansicht der Kammer zu Recht – davon aus, dass die Weitergabe der empfangenen Zuwendungen auch durch privatrechtlichen Vertrag erfolgen kann. Das VG Trier negiert diese Annahme in einer etwas anderen Fallgestaltung im Wesentlichen mit der Begründung, kennzeichnend für den Vertrag mit dem erfolgreichen Bieter sei, dass dieser Vertrag die Grundlage für die Weiterleitung der Bundeszuwendung darstelle. Zwar sei der Gebietskörperschaft nach der BN-Best-Breitband freigestellt, ob sie dies in privatrechtlicher oder in öffentlicher Form tue, aber schon allein der Umstand, dass sie sich zur Weiterleitung auch eines Verwaltungsakts bedienen könne, spreche dafür, dass der Vertrag selbst öffentlich-rechtlich sei. Die Förderprogramme seien selbst öffentlich-rechtlicher Natur, weil sie sich im Bereich der Daseinsvorsorge bewegten. Wie schon bei den anderen von der Antragstellerin ins Feld geführten Entscheidungen fehlt es auch bei der Entscheidung des VG Trier bei dem dort entschiedenen Sachverhalt offenkundig an einer dezidiert im Vertrag geregelten Ausgestaltung als privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich, sodass sich die Frage der Wahlfreiheit der öffentlichen Hand dort gar nicht gestellt hat. Darüber hinaus, ohne dass es darauf noch ankäme, hat das Gericht auch erhebliche Zweifel an der Bewertung, bei dem abzuschließenden Vertrag handele es sich in der Sache um einen Zuwendungsvertrag. Echte Zuwendungsverhältnisse bestehen unzweifelhaft zwischen dem Bund bzw. dem Land auf der einen und dem Antragsgegner auf der anderen Seite. Bei dem Vertrag, den der Antragsgegner mit dem erfolgreichen Bieter abzuschließen gedenkt, ließe sich mit guten Gründen vertreten, dass der von Seiten des Antragsgegners in Richtung des Bieters fließende Betrag die Gegenleistung für einen Breitbandausbau durch den Bieter darstellt, den er ohne diesen Betrag wegen Unrentabilität (Stichwort: „Wirtschaftslückenmodell“) nicht aus eigenem Antrieb ins Werk setzen würde. Anders formuliert, macht die Herkunft eines Großteils der dem Antragsgegner zur Verfügung gestellten Mittel aus Zuwendungsbescheiden den nachfolgenden Vertrag nicht „automatisch“ auch zu einem „Zuwendungsvertrag“, der dann zwingend als öffentlich-rechtlich zu beurteilen wäre. Letztlich zwingt auch der Zusammenhang des Vertrages, den das VG Trier von dem Tätigwerden der Kommune her dem Bereich der Daseinsvorsorge zuordnet, nicht zur Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007, a.a.O., juris Rdnr. 8). Nach alledem ist der Verwaltungsrechtsweg vorliegend nicht eröffnet, der Rechtsstreit war daher an das gemäß §§ 13, 71 Abs. 1 GVG, § 29 Abs. 1 ZPO, § 3 Abs. 3 Nr. 4 ThürGStG zuständige Landgericht Mühlhausen zu verweisen. Die Kostenentscheidung bleibt gemäß § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG der Endentscheidung vorbehalten.