8 L 447/08.WI

Leitsatz: 1. Fehlende Dienstpostenbewertung für eine Planstelle nach B2 BBesG stellt einen Mangel des Auswahlverfahrens dar. 2. Ein Nachschieben diesbezüglicher Erwägungen wäre nur durch die für die Personalauswahlentscheidung sachlich und persönlich zuständige Stelle möglich. 1. Dem Antragsgegner wird bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladene in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG einzuweisen. 2. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin hat der Antragsgegner zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.269,61 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist Ministerialrätin (A 16 BBesG) im Hessischen Ministerium XXX und dort als Referatsleiterin tätig. Sie wendet sich gegen die Einweisung der Beigeladenen in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG. In der Beförderungsrunde April 2008 stand im Hessischen Ministerium XXX eine Beförderungsmöglichkeit nach B 2 BBesG zur Verfügung. Für die beförderungsfähigen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 16 BBesG wurden Anlassbeurteilungen erstellt. Mit Vermerk vom 09.04.2008, der am 10.04.2008 vom Staatssekretär gebilligt wurde, wurde die Beigeladene zur Einweisung in die Besoldungsgruppe B 2 BBesG vorgeschlagen, da sie als einzige Bewerberin im Gesamturteil mit 125 Punkten bewertet worden sei. Die Frauenbeauftragte stimmte dem Vorschlag am 15.04.2008 zu (Bl. 15 VV). Mit Schreiben vom 15.04.2008, das am 16.04.2008 der Antragstellerin persönlich ausgehändigt wurde, wurde die Antragstellerin über die Auswahl der Beigeladenen informiert (Bl. 18, 31 VV) und mitgeteilt, dass die Aushändigung des Einweisungsschreibens am 30.04.2008 erfolgen solle. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 28.04.2008, der am 29.04.2008 eingegangen ist, zunächst zusammen mit zwei weiteren, unterlegenen Bewerbern, bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Das Gericht hat die Verfahren der beiden anderen Bewerber durch Beschluss vom 28.05.2008 abgetrennt; diese werden nun unter den Aktenzeichen XXX und XXX einer gesonderten Entscheidung zugeführt. Mit Schreiben vom 28.04.2008 hat die Antragstellerin gegen ihre aktuelle Beurteilung Widerspruch erhoben (Bl. 21 GA). Zur Begründung des Eilantrages trägt sie vor, die anlässlich der Beförderungsrunde angeforderte aktuelle Beurteilung sei nur von dem Abteilungsleiter erstellt und unterzeichnet worden. Dies verstoße gegen die maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien, die als Erstbeurteiler den jeweiligen Abteilungsleiter und als Zweitbeurteiler den Staatssekretär vorsähen. Soweit der Antragsgegner diese Abweichung von den Beurteilungsrichtlinien mit einer jahrelangen Praxis verteidige, lägen die Voraussetzungen für eine solche Abweichung nicht vor. Dafür fehle insbesondere die Beteiligung des Personalrats. Im Übrigen finde bei allen anderen Ministerien der Landesregierung bei Referatsleitern eine Zweitbeurteilung statt. Da die Beurteilung bislang durch den Staatssekretär weder erstellt noch unterzeichnet worden sei, sei die Beurteilung unwirksam und könne nicht zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die Beigeladene in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG einzuweisen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsgegner trägt vor, es handele sich vorliegend um eine Beförderung ohne Änderung der Amtsbezeichnung, so dass die Einweisung in die Besoldungsgruppe B 2 nicht durch Aushändigung einer Urkunde, sondern lediglich durch ein Einweisungsschreiben erfolge. Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, das Beförderungsverfahren verstoße weder gegen Form- noch gegen Verfahrensvorschriften. Das Beurteilungsverfahren im Hessischen Ministerium XXX richte sich nach den Beurteilungsrichtlinien vom 19.09.1996, in der Fassung vom 28.02.2000. Die Antragstellerin gehe aufgrund Ziffer 5.5.2 der Beurteilungsrichtlinien davon aus, dass bei den Referatsleitern eine Zweitbeurteilung erfolgen müsse. Diese Vorschrift werde im Ministerium über den Verweis in Ziffer 5.3.1.2 Satz 3 und Satz 4 der Beurteilungsrichtlinien angewandt. In dieser Ziffer werde keine Zweitbeurteilung gefordert, sondern vorausgesetzt, dass aufgrund der Besonderheiten der Dienststelle nur ein Beurteiler vorgesehen sei. Durch den Verweis auf Ziffer 5.5.2 der Beurteilungsrichtlinien werde lediglich eine Zweitbeurteilerrunde mit dem Staatssekretär gefordert. Diese habe am 07.04.2008 unter Wahrung der Formerfordernisse stattgefunden. Diese Praxis werde seit Inkrafttreten der Beurteilungsrichtlinien im Jahr 1996 geübt und sei bislang nicht bestritten worden. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts XXX vom 29.05.2008 wurde die ausgewählte Bewerberin zu dem Verfahren beigeladen. Sie hat sich nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Eilverfahren XXX, XXX und XXX sowie der vorgelegten Behördenvorgänge (je ein Band Personalakte von Antragstellerin und Beigeladener, ein Hefter Auswahlvorgang) Bezug genommen. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf die mangels Rechtsbehelfsbelehrung in der Auswahlmitteilung noch offene Widerspruchsfrist (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 – 1 TG 1483/94–, HessVGRspr. 1995, 82). Der zulässige Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anspruch, dessen Einhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll, als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des durchgeführten Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende, zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-) gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst das Recht eines Bewerbers um eine Beförderungsstelle beziehungsweise einen Dienstposten auf eine faire und chancengleiche Behandlung unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte sowie die Pflicht des Dienstherrn, von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch zu machen (Hess. VGH, Beschluss vom 18.02.1985 – 1 TH 242/85 –; Beschluss vom 12.10.1987 – 1 TG 2724/87 –). Eine ermessensfehlerfreie Entscheidung setzt voraus, dass der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die Einschätzung der persönlichen Eignung und der fachlichen Leistungen der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, insbesondere der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung, die persönliche und fachliche Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt (Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, HessVGRspr. 1994, 34). Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen (Hess. VGH, Beschluss vom 10.10.1989 – 1 TG 2751/89–, NVwZ 1990, 284). Eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung setzt weiter voraus, dass der Dienstherr für den zu besetzenden Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festgelegt, soweit dies nicht bereits durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschriften vorgegeben ist. Dabei bleibt es ausschließlich der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen den zur Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zuzurechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Orientiert sich die Auswahlentscheidung nicht an dem dienstpostenspezifischen Anforderungsprofil als Maßstab, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Dienstherr von seiner Beurteilungsermächtigung fehlerhaft Gebrauch gemacht hat. Diesen Anforderungen wird die angefochtene Auswahlentscheidung nicht gerecht. Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich wegen der fehlenden Dienstpostenbewertung als rechtswidrig. Eine Heilung dieses Fehlers ist weder im Auswahlverfahren selbst noch im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Die besoldungsrechtlichen Vorgaben der §§ 18, 25 BBesG gebieten vor der Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten eine Dienstpostenbewertung unter Beachtung des Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung. Bei der Dienstpostenbewertung sind die auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Funktionen und die zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht und unabhängig davon zu bewerten, ob der jeweilige Dienstposteninhaber „beförderungswürdig“ ist. Erst nach Feststellung des Dienstpostens, der die Zuordnung einer höherwertigen Planstelle rechtfertigt, ist anschließend nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu entscheiden, welchem Beamten dieser Dienstposten zu übertragen ist (Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.2008 - 1 TG 1899/07 - LKRZ 2008, 154, mit weiteren Nachweisen). Ausgehend von diesen Erwägungen und vor dem Hintergrund des Kabinettsbeschlusses vom 03.01.1990 (geändert durch Kabinettsbeschluss vom 27.03.2001) und der diesem zugrunde liegenden Begründung der Kabinettvorlage des Hessischen Ministeriums der Finanzen vom 12.12.1989 zur Schaffung der B2-Stellen, wonach „neben allgemeinen Verbesserungen der Beförderungssituation auch eine Öffnung der Besoldungsgruppe B 2 für Referenten erreicht“ werden sollte, die „freilich nur für solche Referenten Platz greifen (kann), die großen oder wichtigen Referaten vorstehen…“, ist die Auswahlentscheidung rechtswidrig. Das Fehlen einer vorherigen Dienstpostenbewertung bei der Vergabe von Beförderungsplanstellen, die keinem bestimmten Dienstposten zugeordnet sind, stellt einen Mangel des Auswahlverfahrens dar. Vorliegend ist auch der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin hierdurch verletzt. Grundsätzlich verletzt die nicht vorhandene Dienstpostenbewertung dann im Ergebnis keine subjektiven Rechte von Beförderungsbewerbern, wenn entweder der Dienstherr die erforderlichen Erwägungen zur Dienstpostenbewertung - jedenfalls im behördlichen Auswahlverfahren - nachholt oder wenn die unterbliebene Dienstpostenbewertung im Ergebnis unerheblich ist (Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.2008 - 1 TG 1899/07 -, LKRZ 2008, 154, m.w.N.; Beschluss vom 18.01.2000 – 1 TZ 3149/99–, NVwZ-RR 2000, 622 m.w.N.; Beschluss vom 22.03.2001 – 1 TZ 3214/00 -). Eine Dienstpostenbewertung im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums XXXt, bei der die Personalabteilung hätte prüfen müssen, welche Referate des Ministeriums im Sinne des Kabinettsbeschlusses vom 03.01.1990 so groß und / oder wichtig sind, dass ihnen eine B 2 - Planstelle hätte zugeordnet werden können, hat vor bzw. nachgeschoben im behördlichen Auswahlverfahren nicht stattgefunden (Hess. VGH, Beschluss vom 25.02.1997 - 1 TG 4063/97 -). Angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.07.2007 (Az.: 2 BvR 206/07), in der das Bundesverfassungsgericht die Nachholung der schriftlich niederzulegenden, aber unterlassenen Auswahlerwägungen erst im gerichtlichen Eilverfahren für unzulässig erachtet hat, ist es fraglich, inwieweit die Nachholung der zunächst unterbliebenen Dienstpostenbewertung noch während des Gerichtsverfahrens zulässig ist. Dies kann vorliegend offen bleiben, denn auch im gerichtlichen Verfahren erfolgte eine Äußerung des Antragsgegners zur Dienstpostenbewertung trotz ausdrücklicher Aufforderung des Gerichts vom 22.10.2008 nicht. Soweit der Antragsgegner in dem Verfahren XXX, in dem zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen ebenfalls um die Einweisung in eine (andere) Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG mit der Beigeladenen gestritten wird, ausgeführt hat, das von der Beigeladenen koordiniert geleitete XXX stelle eines der zentralen Referate des Hauses dar, wären diese Angaben auch nicht ausreichend. Denn es fehlen jegliche Ausführungen hinsichtlich Größe oder Wichtigkeit des Referats der Antragstellerin und Abwägungen im Verhältnis zu dem Referat der Beigeladenen. Überdies rühren diese „nachgeschobenen Erwägungen“ nicht von der für die Personalauswahlentscheidung sachlich und persönlich zuständigen Stelle her oder wurden zumindest von ihr gebilligt. Sie wurden nämlich nicht durch die Ministerin oder den Staatssekretär als ihren ständigen Vertreter nachgereicht oder mit deren ausdrücklicher Billigung vorgetragen, sondern von dem mit der Prozessführung beauftragten Beamten des Hessischen Ministeriums XXX unterzeichnet (Hess. VGH, Beschluss vom 24.03.1998 - 1 TZ 4013/97 -). Die vorliegenden Fehler sind auch entscheidungserheblich, denn die Kammer vermag im Rahmen ihrer eingeschränkten Überprüfungskompetenz nicht auszuschließen, dass bei einer erneuten, den Grundsätzen der Bestenauslese entsprechenden Auswahlentscheidung, der eine Dienstpostenbewertung vorangegangen ist, die Antragstellerin zum Zuge kommen könnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ein unterlegener Bewerber, der um einstweiligen Rechtsschutz gegen eine fehlerhafte Auswahlentscheidung nachsucht, eine neue fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h., wenn seine Auswahl möglich erscheint. Dabei ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/07 -, ZBR 2002, 427 ). Vorliegend kann keine Aussage darüber getroffen werden, welche Ergebnisse eine vorzunehmende Dienstpostenbewertung, die nachfolgende Zuordnung der Planstelle zu dem Dienstposten, dessen Ausschreibung mit Anforderungsprofil und die nachfolgende Auswahlentscheidung bringen würden. Dass die Antragstellerin im Vergleich zu der Beigeladenen schlechter beurteilt wurde, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, da sie unter Umständen durch die bessere Erfüllung des Anforderungsprofils den Vorzug verdienen könnte (Hess. VGH, Beschluss vom 16.06.1998 - 1 TZ 45/98 -). Eine erneute Auswahlentscheidung ist daher bezüglich der Beteiligten völlig offen. Ein Anordnungsgrund für den begehrten Erlass der Anordnung ist gegeben, denn der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladene sofort in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG einzuweisen. Der Antragsgegner hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt die Hälfte des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe B 2 BBesG nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung gültigen Besoldungstabelle (§ 40 GKG). Danach errechnet sich ein Betrag von 38.052,30 € (5.854,20 € x 13 : 2). Hiervon sind nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.12.2004 – 1 TE 3124/04– m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens und des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags für das Eilverfahren 3/8 anzusetzen. Daher errechnet sich ein Streitwert von 14.269,61 € (38.052,30 € :8 x 3).