1 TG 2724/87

In verfahrensmäßiger Hinsicht ist zunächst festzustellen, daß der Antragsteller den Antrag, dem Antragsgegner zu untersagen, andere Mitarbeiter des Ministeriums für Umwelt und Reaktorsicherheit vor dem Antragsteller nach den Besoldungsgruppen B 3 oder B 6 BBesG zu befördern, nur im ersten Rechtszug, nicht aber im Beschwerdeverfahren gestellt hat. Hinsichtlich dieses Antrags ist der ablehnende Beschluß des Verwaltungsgerichts Wiesbaden unanfechtbar geworden. Soweit der Antragsteller in zulässiger Weise gemäß §§ 146, 147 VwGO Beschwerde eingelegt hat, ist der erstinstanzliche Beschluß aufzuheben und die begehrte einstweilige Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt zu erlassen. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung sind der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), von dem Antragsteller glaubhaft zu machen. Im vorliegenden Verfahren ist ein Anordnungsgrund gegeben, denn der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen den Dienstposten des Leiters der Abteilung II des Hessischen Ministeriums für Umwelt und Reaktorsicherheit zu übertragen und ihn, sobald eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesG zur Verfügung steht, zum Leitenden Ministerialrat zu ernennen. Im Hauptsacheverfahren könnte diese Maßnahme jedenfalls nach einer Ernennung des Beigeladenen nicht mehr rückgängig gemacht werden. Das Auswahlverfahren wäre mit der Besetzung der Stelle abgeschlossen und eine Bewerbung des Antragstellers um diese Stelle gegenstandslos geworden. Vorläufiger Rechtsschutz kann dem Antragsteller deshalb nur über § 123 VwGO gewährt werden, zumal der beschließende Senat die Zulässigkeit der sogenannten Konkurrentenklage und damit die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO verneint (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 18. Februar 1985 - 1 TG 252/85 - NJW 1985, 1103 = ESVGH 35, 315 Nr. 172; Urteil vom 27. Februar 1985 - 1 OE 58/80 - ZBR 1985, 258). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht . Der Antragsgegner hat durch die Art und Weise der Auswahl des Beigeladenen für die Funktion des Leiters der Abteilung II von seinem Ermessen in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht und dadurch den Antragsteller in seinem sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, der einen Anspruch auf eine faire, chancengleiche Behandlung mit fehlerfreier Ermessensausübung und unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte enthält (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 18. Februar 1985 a.a.O. unter Hinweis auf Hess. VGH, Beschluß vom 4. Mai 1979, ESVGH 29, 175; vgl. auch Senatsbeschluß vom 27. März 1986 - 1 TG 678/86 -, Hess. VGRspr. 1986, 41 = ZBR 1986, 205 = NVwZ 1986, 766 und Senatsbeschluß vom 29. Januar 1987 - 1 TG 3162/86 -). Wenn auch ein Beamter aufgrund Art. 33 Abs. 2 GG und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich nicht seine Beförderung oder die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens beanspruchen kann, so hat er doch das Recht, sich zu bewerben, und einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des Leistungsprinzips. Im übrigen steht die freie Auswahl unter den geeigneten Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Besetzung einer Stelle das größere Gewicht beimißt und welchen der Bewerber er für den geeigneteren hält. Leitbild für diese Entscheidung des Dienstherrn muß stets das öffentliche Interesse an einer wirksamen und störungsfreien Arbeit einer leistungsfähigen und leistungswilligen Beamtenschaft sein; dem Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Aufstieg geht das öffentliche an einer bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstellen vor (ständige Rechtsprechung des beschließenden Senats, vgl. z.B. Urteil vom 28. Mai 1980 - I OE 59/77 -, Beschluß vom 18. Februar 1985 - 1 TG 252/85 - a.a.O. und Beschluß vom 29. September 1987 - 1 TG 2160/87 -). Aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kann der Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten verlangen, nicht aus ermessensfehlerhaften Erwägungen in seinem beruflichen Fortkommen behindert zu werden. Eine fehlerfreie Ermessensausübung ist nur dann gegeben, wenn bei der Entscheidung sämtliche Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt worden sind, die nach Sinn und Zweck des zu vollziehenden Gesetzes oder aufgrund anderer Rechtsvorschriften oder allgemeiner Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen sind (vgl. Kopp, VwGO 7. Aufl., § 114 Rdnr. 12 m.w.N.). Für die Auswahlentscheidung bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten und/oder bei der Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (Beförderung) bedeutet dies, daß der Dienstherr all das zu beachten hat, was für die Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 HBG) bedeutsam ist. Wesentliche Grundlage einer Auswahlentscheidung sind in der Regel die Personalakten der Bewerber, aus denen sich die schulische und berufliche Aus- und Fortbildung einschließlich der Abschluß- und Laufbahnprüfungen, der berufliche Werdegang und insbesondere die Beurteilung von Eignung, Befähigung und bisheriger fachlicher Leistung ergeben (vgl. Senatsbeschluß vom 18. Februar 1985 - 1 TG 252/85 - a.a.O.; Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Komm., Stand: März 1987, § 7 Rdnr. 2 a). Bei der Würdigung der dienstlichen Beurteilung der verschiedenen Bewerber ist im übrigen darauf zu achten, daß ein aktueller Leistungsvergleich vorgenommen werden kann (vgl. hierzu Günther, Einstweiliger Rechtschutz im Vorfeld der Beförderung, NVwZ 1986, 707). Von dem Grundsatz der Auswertung des wesentlichen Inhalts der Personalakten erscheint dem Senat allenfalls dann eine Ausnahme gerechtfertigt, wenn es um die Besetzung eines dem Dienststellenleiter unmittelbar nachgeordneten Dienstpostens geht und der Dienststellenleiter auch ohne vorherige Einsicht in die Personalakten aufgrund längerer enger persönlicher Zusammenarbeit eine eigene begründete Würdigung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der in Betracht kommenden Beamten vornehmen kann. Im vorliegenden Fall ist die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht ordnungsgemäß getroffen worden. Nach dem Vorbringen der Beteiligten haben der Minister für Umwelt und Reaktorsicherheit und der Staatssekretär gemeinsam vor Herausgabe des ersten Vorschlags betreffend die Neuorganisation des Ministeriums am 31. Juli 1987 entschieden, den Dienstposten des Leiters der neu gebildeten Abteilung II mit dem Beigeladenen zu besetzen. Diese Entscheidung ist im Widerspruch zu den oben dargelegten Auswahlgrundsätzen getroffen worden, ohne daß vorher Einsicht in die Personalakten der in Betracht kommenden Bediensteten genommen wurde. Eine Rücksprache mit der für Personal- und Organisationsfragen zuständigen Abteilung des Ministeriums hat nicht stattgefunden; Auswahlgespräche mit den in Betracht kommenden Beamten sind nicht geführt worden. Ohne Würdigung des wesentlichen Inhalts der betreffenden Personalakten durfte der Abteilungsleiterdienstposten nicht besetzt werden. Zwar handelt es sich hierbei um einen Dienstposten, der der Leitung des Ministeriums unmittelbar nachgeordnet ist; der Minister und der Staatssekretär waren jedoch im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach Neubildung der Landesregierung Ende April 1987 erst etwa drei Monate im Amt. Dieser Zeitraum reicht nach Auffassung des Senats nicht aus, um sich ohne Beiziehung der Personalakten von den für die Abteilungsleiterstelle in Betracht kommenden stellvertretenden Abteilungsleitern und Gruppenleitern des Ministeriums aufgrund enger, persönlicher Zusammenarbeit ein eigenes fundiertes Bild hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung machen zu können. Wegen des fehlerhaften Auswahlverfahrens wird deshalb dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, dem Beigeladenen vor Abschluß eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens die Funktion des Leiters der Abteilung II des Hessischen Ministeriums für Umwelt und Reaktorsicherheit zu übertragen. Mit dieser Anordnung wird den beiden Anträgen, die der Antragsteller im Beschwerdeverfahren gestellt hat, in vollem Umfang Rechnung getragen. Er hat nunmehr die Möglichkeit, sich im Rahmen des Auswahlverfahrens um die Stelle des Leiters der Abteilung II zu bewerben. Auch wenn es für die vorliegende Entscheidung nicht darauf ankommt, weist der Senat darauf hin, daß das Auswahlermessen des Antragsgegners nicht durch die vom Antragsteller behauptete mündliche Zusage des früheren Ministers F. gebunden ist. Abgesehen davon, daß der Inhalt der diesbezüglichen Erklärung des früheren Ministers fraglich sein dürfte, ist weder die Schriftform gewahrt noch die erforderliche Zustimmung des Personalrats gegeben (vgl. § 38 Abs. 1 HessVwVfG). Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszugs beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Auch nach der nunmehr getroffenen Beschwerdeentscheidung ist der Antragsteller hinsichtlich des unanfechtbar abgelehnten Antrags zu 3 unterlegen. Das Verhältnis zwischen den Anträgen zu 1 und 2 einerseits und dem Antrag zu 3 andererseits bewertet der Senat auf der Grundlage seiner ständigen Streitwertrechtsprechung mit einem Drittel zu zwei Dritteln. Dies entspricht dem Verhältnis der Differenz zwischen den Bezügen der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 BBesG und der Differenz zwischen den Besoldungsgruppen B 3 und B 6 BBesG. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind gemäß § 154 Abs. 1 VwGO dem Antragsgegner auferlegt worden. Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen folgt aus § 162 Abs. 3 VwGO. Die Billigkeit gebietet es nicht, außergerichtliche Kosten des Beigeladenen auch nur zum Teil den übrigen Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und deshalb nicht am Kostenrisiko teilgenommen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Außerdem berücksichtigt der Senat, daß die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen auf einem fehlerhaften Verfahren beruht. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 17 Abs. 3 analog, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 GKG. Mit den im Beschwerdeverfahren gestellten Anträgen begehrt der Antragsteller die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Übertragung der Funktion eines Abteilungsleiters mit der anstehenden Zuordnung einer Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesG, die alsbald im Rahmen einer entsprechenden Ernennung zu Beginn des Jahres 1988 besetzt werden soll. Da der Antragsteller im Hauptsacheverfahren (nur) die Neubescheidung, seiner Bewerbung erreichen könnte, letztlich aber die begehrte Beförderung auf eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 im Hintergrund steht, geht der Senat von dem Streitwert aus, den er bei Beförderungsklagen zugrunde legt, reduziert diesen aber im Hinblick auf die allein mögliche Bescheidung auf 3/4 (vgl. Senatsbeschluß vom 27. Januar 1982 - I UE 45/80 - und vom 29. Januar 1987 - 1 TG 3162/86 -). Das Interesse des Antragstellers am Obsiegen im vorliegenden Verfahren bewertet der Senat mit 3/8 des dreifachen Jahresbetrags des Unterschiedsbetrags der Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 16 (Endstufe des Grundgehalts + Ortszuschlag der Stufe 2 = 7.370,69 DM) und der Besoldungsgruppe B 3 ( 8.137,14 DM). Multipliziert man den Unterschiedbetrag von 766,45 DM mit 39 (36 Monate + 3 Sonderzuwendungen), so erhält man einen Betrag von 29.891,55 DM. 3/8 dieses Betrages ergeben abgerundet einen Streitwert von 11.209,-- DM. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).