11 S 837/06

Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis für ausländischen Elternteil bei tatsächlicher Personensorge (§ 28 AufenthG) • Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs.1 S.1 Nr.3 AufenthG besteht, wenn der ausländische Elternteil die Personensorge tatsächlich zum Wohl des minderjährigen deutschen Kindes ausübt und eine familiäre Lebensgemeinschaft vorliegt. • Ein Ausweisungsgrund wegen früherer Falschangaben kann durch atypische Umstände außer Betracht bleiben; liegt ein solcher Ausnahmefall vor, ist die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs.1 Nr.2 AufenthG nicht zwingend zu beachten. • Die strafrechtliche Tat muss zum Zeitpunkt der Entscheidung verwertbar oder verfolgbarkeitsschonend zu bewerten sein; Verfolgungsverjährung oder nahe Tilgungsreife können zur Annahme eines Ausnahmefalls beitragen. • Die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren kann notwendig sein, wenn schwierige Sach- und Rechtsfragen (z. B. zu Anwendung von §§ 5, 27, 28 AufenthG) zu klären sind. Der 1979 in Benin geborene Kläger lebt als Zeitungszusteller in Lahr. Er ist Vater zweier deutscher Töchter: S., geboren 06.09.2002, lebt bei der mütterlichen Großmutter in Pforzheim; E., geboren 14.12.2003, lebt bei Pflegeeltern in Lahr. Der Kläger hat seit 1999 im Bundesgebiet gelebt und führte ein früheres Asylverfahren unter falschen Personalien; danach wurde er geduldet. Er beantragte am 13.09.2002 eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge für S. und des Umgangsrechts mit E.; die Behörde lehnte ab, weil er nur begrenzten Kontakt pflege und ein Ausweisungsgrund wegen Falschangaben bestehe. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte Berufung ein und ergänzte Sachvortrag zu Besuchen, Unterhaltsleistungen und der Bedeutung des Kontakts für die Identitätsentwicklung der Kinder. • Anwendbares Recht: Auf den vor 2005 gestellten Antrag ist nach dem Aufenthaltsgesetz (§§ 27, 28 AufenthG) zu entscheiden; maßgeblicher Anspruch ergibt sich aus § 28 Abs.1 S.1 Nr.3 AufenthG. • Voraussetzungen Anspruch: Voraussetzungen sind Personensorge, familiäre Lebensgemeinschaft und das Kindeswohl; der ausländische Elternteil muss die Personensorge tatsächlich zum Wohl des Kindes ausüben (§§ 27, 28 AufenthG). • Sachliche Bewertung: Der Kläger hat durch regelmäßige Besuche (zwei Sonntage im Monat), persönliche Zuwendungen, rückhaltlose Beteiligung an Erziehungsfragen und finanzielle Beiträge (ca. 50 EUR monatlich) sowie durch emotionale Bindung zu S. seine Elternverantwortung insoweit wahrgenommen, dass eine familiäre Lebensgemeinschaft und die Ausübung der Personensorge bejaht werden konnten. • Kindeswohl: Das Jugendamt hält den Kontakt für bedeutsam für Persönlichkeitsentwicklung und Identitätsfindung; ein Abbruch des persönlichen Kontakts bei Rückkehr des Vaters nach Benin würde die Entwicklung der Kinder beeinträchtigen. • Ausweisungsgrund und Ausnahmefall: Zwar liegt ein Ausweisungsgrund nach § 55 Abs.2 Nr.2 i.V.m. § 5 Abs.1 Nr.2 AufenthG vor aufgrund mittelbarer Falschbeurkundung (§ 271 StGB) durch falsche Angaben; die Strafbarkeit nach der späteren Bestimmung des AufenthG (§ 95) greift nicht zurück. Dennoch liegt ein atypischer Geschehensverlauf vor (lang zurückliegender Rechtsverstoß, vorliegende Verfolgungsverjährung oder nahe Tilgungsreife und sonstige günstige Umstände), so dass ausnahmsweise von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs.1 Nr.2 AufenthG abgesehen werden kann. • Rechtsfolgen: Liegt ein Ausnahmefall vor, besteht der gesetzliche Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs.1 S.1 Nr.3 AufenthG; entgegenstehende Vorschriften wie § 10 Abs.3 AufenthG oder § 5 Abs.2 AufenthG verhindern die Erteilung nicht. • Verfahrenskosten und Bevollmächtigtenkosten: Die Beklagte trägt die Kosten; die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren war notwendig wegen der schwierigen Sach- und Rechtsfragen (u.a. Anwendung §§ 5, 27, 28 AufenthG). Der Senat hat die Berufung des Klägers stattgegeben und die Behörde verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge für seine Tochter S. zu erteilen (Änderung des erstinstanzlichen Urteils). Begründend wurde festgestellt, dass zwischen Kläger und Tochter eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht und der Kläger die Personensorge tatsächlich zum Wohl des Kindes ausübt; die für die Erteilung nach § 28 Abs.1 Nr.3 AufenthG erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen vor. Zwar besteht ein Ausweisungsgrund wegen mittelbarer Falschbeurkundung, dieser ist aber angesichts des atypischen Geschehensablaufs, der tatsächlichen Umstände (insbesondere Verfolgungsverjährung bzw. baldige Tilgungsreife) und des Mangels weiterer Rechtsverstöße als Ausnahmefall zu werten, so dass die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs.1 Nr.2 AufenthG nicht zum Ausschluss des Anspruchs führt. Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge; die Revision wurde nicht zugelassen.