4 S 169/13

Keine Freizeitausgleichsansprüche und keine Fortzahlung von Auslandsbezügen bei Rufbereitschaft auf Botschaftsgelände • Die Anwesenheitszeiten eines Personenschutzbeamten auf dem Botschaftsgelände sind nur dann als Bereitschaftsdienst (voller Arbeitszeit) zu qualifizieren, wenn typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist; ansonsten handelt es sich um Rufbereitschaft. • Ein Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 88 Satz 2 BBG setzt voraus, dass die Mehrarbeit dienstlich angeordnet oder genehmigt wurde; für rechtswidrige Zuvielarbeit besteht ein Billigkeitsanspruch nur ab dem Monat nach erster Rüge des Beamten. • Auslandsdienstbezüge stehen nur für die tatsächliche dienstliche Anwesenheit im Ausland zu; ein Anspruch auf Fortzahlung während eines nachträglich gewährten Freizeitausgleichs besteht nicht. • Das Ermessen des Dienstherrn bei Abordnung und Zuteilung ist weit; ein Anspruch des Beamten auf erneute Abordnung zur Abgeltung von Mehrarbeit besteht nur in Ausnahmefällen und ist hier nicht gegeben. Der Kläger, Polizeihauptkommissar der Bundespolizei, war vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 als Personenschützer an der Deutschen Botschaft in Bagdad eingesetzt. Während der Abordnung leistete er nach amtlicher Aufstellung 491,6 Stunden Mehrarbeit, wovon ihm 474,6 Stunden als Freizeitausgleich gewährt wurden. Er machte geltend, dass darüber hinausgehende Anwesenheitszeiten auf dem Botschaftsgelände als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren und in vollem Umfang auszugleichen seien; ferner begehrte er Verlängerung der Abordnung zur Abgeltung des angeblichen zusätzlichen Freizeitausgleichs und Fortzahlung der Auslandsbesoldung während dieser Zeit. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein, die das Gericht zurückwies. • Zulässigkeit: Die Verpflichtungsklage und Leistungsklage sind statthaft; die Klage war auch als Untätigkeitsklage zulässig, da über Anträge nicht innerhalb drei Monaten entschieden wurde. • Keine Ansprüche nach nationalem Recht: § 88 Satz 2 BBG gewährt Freizeitausgleich nur für dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit; die über die festgesetzten 491,6 Stunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten waren nicht angeordnet oder genehmigt und damit keine Mehrarbeit. • Rügeobliegenheit und Billigkeitsanspruch: Für eine aus Treu und Glauben abzuleitende Ausgleichspflicht wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt eine Rügeobliegenheit; der Kläger machte seine Ansprüche erstmals nach Beendigung der Abordnung geltend, weshalb ein Billigkeitsanspruch nicht greift. • Unionsrechtliche Prüfung: Die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG ist anwendbar, doch fallen nur Zeiten des tatsächlichen Bereitschaftsdienstes unter Arbeitszeit. Nach der ständigen Rechtsprechung ist entscheidend, ob der Beschäftigte sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten hatte und typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen war. • Abgrenzung Bereitschaftsdienst/Rufbereitschaft: Aufgrund der Art der Aufgaben, der Organisation (Dienstpläne, keine Schichtdienste) und der tatsächlichen Einsatzhäufigkeit waren die streitigen Anwesenheitszeiten als Rufbereitschaft und nicht als Bereitschaftsdienst einzustufen; die vorliegenden sicherheitsrelevanten Vorfälle führten nicht zu Alarmierungen, die regelmäßige Einsätze erwarten ließen. • Ermessen bei Abordnung: Abordnung und Zuteilung liegen im weiten Ermessen des Dienstherrn; es besteht kein Rechtsanspruch auf erneute Abordnung allein zur Abgeltung von Freizeitansprüchen. • Besoldungsrecht: Auslandsbezüge nach §§52 ff. BBesG setzen tatsächliche dienstliche Anwesenheit im Ausland voraus; gesetzliche Regelungen und die unionsrechtliche Arbeitszeitrichtlinie begründen keinen Anspruch auf Fortzahlung von Auslandsbezügen während des nachträglichen Freizeitausgleichs. • Verwaltungspraxis: Frühere Praxis der Abordnungsverlängerung zum Ausgleich von Mehrarbeit wurde zwischenzeitlich geändert; eine frühere Verwaltungspraxis schränkt das Ermessen nicht zu Gunsten des Klägers ein. Die Berufung des Klägers ist zurückgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich in dem geltend gemachten Umfang, weil die über die bereits anerkannten Mehrarbeitsstunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten auf dem Botschaftsgelände nicht als Bereitschaftsdienst, sondern als Rufbereitschaft zu qualifizieren sind und deshalb keine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit vorliegt. Ein Billigkeitsausgleich wegen rechtswidriger Zuvielarbeit scheidet aus, weil der Kläger seine Rügepflicht erst nach Rückkehr erfüllt hat. Ebenso besteht kein Anspruch auf Fortzahlung der Auslandsbezüge während eines hypothetischen Ausgleichszeitraums, da Auslandsbezüge nur für die tatsächliche dienstliche Anwesenheit im Ausland gesetzlich vorgesehen sind. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger; die Revision wurde nicht zugelassen.