4 S 1472/16

Unzulässigkeit einstweiliger Anordnung gegen Ernennung eines Amtsnachfolgers • Der Antrag nach § 123 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig, wenn für den streitigen Verwaltungsakt die Anfechtungsklage bzw. der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vorrangig ist. • Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand (§ 30 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) schließt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Ernennung eines Nachfolgers grundsätzlich aus. • Vorbeugender Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist nur zulässig bei besonderen, unzumutbaren Nachteilen durch Verweis auf nachgängigen Rechtsschutz; solche liegen hier nicht vor. • Die Ernennung eines Nachfolgers würde einen Aufhebungsanspruch des Versetzten nicht beseitigen, da bei erfolgreicher Anfechtung die Versetzung ex tunc als nicht ergangen zu behandeln wäre und keine Neubestellung erforderlich ist. Der Antragsteller wurde per Verwaltungsakt in den einstweiligen Ruhestand versetzt. Er legte Widerspruch ein und beantragte vor dem Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel, die Ernennung eines Nachfolgers für das Amt des Regierungspräsidenten zu untersagen, bis das Zurruhesetzungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag ab. Der Antragsteller legte Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof ein, der über die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO zu entscheiden hatte. Streitgegenstand ist, ob vorbeugender bzw. vorläufiger Rechtsschutz gegen eine mögliche oder geplante Ernennung eines Nachfolgers statthaft ist. Relevante Tatsachen sind die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und die mögliche Anordnung des Sofortvollzugs durch das Land. • Vorrang des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO: In der Hauptsache ist die Anfechtungsklage gegen die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand die richtige Klageart; deshalb ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vorrangig (§ 123 Abs. 5 VwGO). Eine Umdeutung des Antrags kommt nicht in Betracht, weil der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat. • Aufschiebende Wirkung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG schützt vor vorläufigem Rechtsschutz gegen Ernennung: Der Widerspruch gewährt dem Antragsteller bereits das verfolgte Ziel, sodass ein einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO nicht erforderlich ist. • Vorbeugender Rechtsschutz nur in Ausnahmefällen: Verwaltungsrechtsschutz ist grundsätzlich nachgängig; vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz setzt ein besonderes schützenswertes Interesse voraus, weil nachträglicher Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO als ausreichend angesehen wird. • Keine konkrete Vollziehungsgefahr: Ein Antrag nach § 123 VwGO kommt nur in Betracht, wenn die Vollziehung des Verwaltungsakts unmittelbar bevorsteht und deren nachträgliche Aufhebung unmöglich wäre; dies ist hier nicht ersichtlich. • Ernennung beseitigt den Anspruch nicht: Selbst bei Ernennung eines Nachfolgers bliebe der Aufhebungsanspruch des Antragstellers bestehen, da bei Erfolg der Anfechtung die Versetzung ex tunc als nicht ergangen gilt und eine erneute Ernennung nicht erforderlich wäre. • Materielle Rechtmäßigkeit der Versetzung nicht offensichtlich verletzt: Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung der Ämter der Regierungspräsidenten bestehen nicht in einer Weise, die den vorläufigen Rechtsschutz rechtfertigen würde. Die Beschwerde wurde zurückgewiesen und der Antrag nach § 123 VwGO als unzulässig verworfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass der Antragsteller durch die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs bereits ausreichend geschützt ist und daher vorläufiger bzw. vorbeugender Rechtsschutz gegen die mögliche Ernennung eines Nachfolgers nicht statthaft ist. Ein nachträglicher Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO steht zur Verfügung, insbesondere hinsichtlich einer möglichen Anordnung des Sofortvollzugs. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller; der Streitwert wurde auf 5.000 EUR festgesetzt.