4 S 1777/20

Ausblendungsoption bei förderlichen Dienstposten schließt Anordnungsgrund aus • Bei Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich eines kommissarisch übertragenen Dienstpostens ist das Verfahren insoweit einzustellen und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit für unwirksam zu erklären (§ 92 Abs. 3 VwGO). • Für die Anordnung einstweiliger Rechtsschutzes fehlt es bei förderlichen Dienstposten grundsätzlich nicht automatisch an einem Anordnungsgrund; es kommt auf die konkrete Dogmatik zwischen ämtergleichen, förderlichen und Erprobungsdienstposten an (Art. 3 Abs. 1 GG vs. Art. 33 Abs. 2 GG). • Der Dienstherr kann bei förderlichen Dienstposten die Option der Ausblendung nutzen, wenn er dies klar und eindeutig zusagt und damit ein Bewährungsvorsprung bei späteren Auswahlentscheidungen ausgeblendet wird; dadurch kann der erforderliche Anordnungsgrund entfallen. • Wird die Ausblendungszusage vom Dienstherrn nachträglich erteilt, ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen; eine nachträgliche Zusage beseitigt bereits entstandene Anordnungsgründe. Der Antragsteller begehrte einstweiligen Rechtsschutz gegen die kommissarische Besetzung zweier förderlicher Polizeidienstposten durch Beigeladene. Streitgegenstand war insbesondere, ob die Besetzung mit dem Beigeladenen zu 1 einen Bewährungsvorsprung verschafft und damit ein Anspruch des Antragstellers auf ein Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt wird. Die Behörde hatte den einen Posten kommissarisch an Beigeladenen zu 1 vergeben und später zugesagt, einen möglichen Bewährungsvorsprung bei einer späteren Beförderungsentscheidung auszublenden. Die Beteiligten erklärten hinsichtlich eines der Posten die Hauptsache für erledigt. Das Verwaltungsgericht hatte die Eilanträge überwiegend abgelehnt; dagegen richtete sich die Beschwerde des Antragstellers beim VGH. Relevante Tatsachen sind die Einstufung der Posten (A 13 vs. A 12), die Aufgabenmehrung durch Führungsaufgaben und die ausdrückliche Aussage in der Ausschreibung, dass mit der Vergabe keine Beförderung verbunden ist. • Verfahrensbeendigung: Da die Hauptbeteiligten die Hauptsache hinsichtlich des einem Beigeladenen zu 2 kommissarisch übertragenen Dienstpostens für erledigt erklärten, war das Verfahren insoweit nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und die erstinstanzliche Entscheidung insoweit unwirksam. • Anordnungsgrund: Für den beantragten einstweiligen Rechtsschutz fehlt es an dem erforderlichen Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 VwGO). Bei förderlichen Dienstposten ist der Einzelfall entscheidend; anders als bei ämtergleichen Posten kommt Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht, wenn auf dem Posten ein Bewährungsvorsprung erlangt werden kann. • Dogmatik der Dienstposten: Es ist zwischen ämtergleichen Dienstposten (Prüfungsmaßstab Art. 3 Abs. 1 GG), Erprobungsdienstposten/Statusamt (Prüfungsmaßstab Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig mit Anordnungsgrund) und förderlichen Dienstposten zu unterscheiden. Förderliche Posten können bei Vorliegen eines Bewährungsvorsprungs wie Statusämter zu prüfen sein, die Ausblendungsoption kann jedoch zur Anwendung kommen. • Ausblendungsoption: Die Behörde durfte zur Vermeidung einer Stellenblockade die Ausblendungsoption nutzen, weil sie eine klare, eindeutige Zusage abgab, die sämtliche Mitbewerber einer späteren Auswahlentscheidung erfasst und keine Durchbeförderung vorliegt. Damit entfällt der Bewährungsvorsprung hinsichtlich der relevanten Führungsaufgaben. • Zeitpunkt der Prüfung: Entscheidend ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung; die nachträgliche Ausblendungszusage der Behörde vom 28.02.2020 beseitigte den anfänglich geltend gemachten Anordnungsgrund, sodass der Antragsteller prozessual auf das Widerspruchs- oder Hauptsacheverfahren verwiesen ist. • Rechtsfolgen und Kosten: Die Beschwerde war im Übrigen unbegründet; die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154, 162, 161 VwGO sowie den Vorschriften zum Streitwert (§§ 47, 53, 52 GKG). Der VGH hat die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen; das Verfahren hinsichtlich des einen kommissarisch übertragenen Dienstpostens wurde als erledigt eingestellt und die erstinstanzliche Entscheidung insoweit für unwirksam erklärt. Begründet wurde die Abweisung damit, dass kein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 VwGO besteht, weil es sich um einen förderlichen Dienstposten handelt und der Dienstherr eine klare Ausblendungszusage erteilt hat, die einen etwaigen Bewährungsvorsprung bei späteren Beförderungsverfahren ausblendet. Dadurch ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers derzeit nicht verletzt; auf Widerspruch oder Hauptsacheverfahren wird verwiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; der Streitwert wurde auf 2.500 EUR festgesetzt.