IV ZR 53/90

Zurück BGH 05. März 1991 IV ZR 53/90 BGB § 652; BeurkG §§ 6 Abs. 2, 13 Abs. 1 S. 1 Maklerlohnklausel im Grundstückskaufvertrag Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau III. Rechtsprechung A. Bürgerliches Recht 1. BGB § 652; BeurkG §§ 6 Abs.2, 13 Abs.1 Satz 1 (Maklerlohnklausel- im Grundstückskaufvertrag) Wird in den notariell zu beurkundenden Hauptvertrag eine Maklerlohnklausel nur äußerlich mit aufgenommen und so ein Maklervertrag zwischen einem am Hauptvertrag Beteiligten und dem Makler abgeschlossen, dann ist der Makler nicht notwendig Beteiligter im Sinne des Beurkundungsgesetzes. -BGH, Urteil vom 6.3.1991 — IV ZR 53/90 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem. Tatbestand. Die Parteien streiten Ober die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Maklerprovision. Der Kläger bemühte sich als Immobilienmakler im Auftrage der Eigentümerin, der P. E. GmbH (PEG), um die Verwertung eines Gewerbegrundstücks in H. Ein entsprechendes Angebot mit einer Provisionsforderung in Höhe von 6% machte er einer GmbH in K. Deren Geschäftsführer S. wollte diese Gelegenheit nicht für die GmbH, sondern zusammen mit dem Steuerberater P. und dem Beklagten, der Architekt ist, für sich selbst nutzen. So kam es am 25.3.1987 in Gegenwart des Klägers zur notariellen Beurkundung von zwei Verträgen. In dem einen Vertrag kauften der Beklagte und die Herren S. und P. als Gesellschaft 'bürgerlichen Rechts von der PEG das unbebaute Grundstück für 700.000 DM. Im anderen Vertrag verpflichtete sich die PEG den Käufern gegenüber, umfassend für die Bauplanung einschließlich Baugenehmigung sowie die Vermietung der zu errichten. den Gebäude bei einer Gegenleistung von 1,07 Mio. DM zu sorgen. Jeder der beiden Verträge enthält eine „Maklerklausel" mit folgendem Wortlaut: „Dieser Vertrag wurde durch den Hausmakler ... (Kläger) vermittelt. Die Courtage für den vermittelnden Hausmakler beträgt 4% vom Kaufpreis zuzüglich 14% Mehrwersteuer, mithin insgesamt DM 31.920,— (im zweiten Vertrag: DM 48.000,—) und wird vom Käufer allein getragen. Die Courtage ist verdient mit Abschluß dieses Vertrages und mit Vorliegen der beantragten Baugenehmigung zur Zahlung fällig. Der Hausmakler hat wegen seiner Courtageansprüche einen unmittelbaren Anspruch auf Zahlung aus diesem Vertrag gegen die Erschienenen zu 2), 3) und 4) (Beklagter) als Gesamtschuldner` Weil die Käufer die nach den Verträgen zu erbringenden Bürgschaften für die Zahlungen nicht fristgerecht der PEG aushändigten, machte diese am 26.5.1987 von dem für diesen Fall vertraglich vorgesehenen Rücktrittsrecht Gebrauch. Die Baugenehmigung wurde der PEG am 7.7.1987 erteilt. Einen Teilbetrag von 15.000 DM der Gesamtprovision von 79.920 DM hat der Kläger an das Finanzamt abgetreten. Von diesem ist er zur Klageerhebung ermächtigt worden. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung der Gesamtprovision nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen wendet sich die Revision des Beklagten. Die Revision hat keinen Erfolg. Mit Recht nimmt das Berufungsgericht an, aus den Maklerklauseln ergebe sich der fällige Anspruch des Klägers gegen den Beklagten als Gesamtschuldner gem. § 427, 421 BGB auf Zahlung der Maklerprovision nebst Zinsen in Höhe von 64.920 DM an den Kläger und von weiteren 15.000 DM an das Finanzamt. 1.Das Landgericht hatte gemeint, bei den Klauseln handele es sich um echte Verträge zugunsten des Klägers im Sinne des ' § 328 Abs. 1 BGB . Sie seien jedoch Bestandteile der notariellen Verträge. Deshalb sei das Forderungsrecht des Klägers durch den Rücktritt der PEG entfallen ( § 334 BGB ). Demgegenüber hat das Berufungsgericht, ausgehend von dem Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 28.11.1962 (VIII ZR 236/61 — WM 1963, 31 = LM BGB § 505 Nr. 4), dargelegt, das in eine Kaufver1tagsurkunde aufgenommene Maklerlohnversprechen könne verschiedenartige Bedeutungen haben. Es könne sich um eine rechtlich nicht zum Kaufvertrag gehörende, nur äußerlich mit ihm verbundene Beurkundung des Lohnversprechens handeln, durch das der Käufer sich nicht seinem Vertragspartner, sondern dem Makler gegenüber deklaratorisch oder konstitutiv verpflichte. Als Vereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer begründe die Makklausel, wenn der Verkäufer lediglich Versprechensempfänger sei,_ möglicherweise ebenfalls nur einen eigenen Anspruch des Maklers. Als solche Vereinbarung könne sie aber auch Teil des Kaufvertrages sein und dem Verkäufer — bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter daneben auch dem Makler — einen Anspruch auf Provisionszahlung an den Makler geben. Die gebotene Auslegung führe zu dem Ergebnis, daß die Klauseln nur äußerlich in den Verträgen mitbeurkundet worden seien, und als Vereinbarung zwischen dem Kläger und den Käufern deren Maklerlohnversprechen gegenüber dem Kläger enthielten. 2. Vergeblich versucht die Revision, Rechtsfehler bei dieser Auslegung aufzuzeigen. 3. Unzutreffend ist die Rechtsansicht der Revision, bereits aus formellen Gründen verbiete sich die Annahme, die Vertragsurkunden könnten Verträge oder Bestandteile von Verträgen enthalten, die die Parteien dieses Rechtsstreits miteinander geschlossen hätten; Sinn und Zweck des Beurkundungsgesetzes und der Wortlaut seines § 13 Abs. 1 Satz 1 stünden dieser Annahme entgegen. Eine im Rahmen der Verhandlung geäußerte, jedoch nicht in die Niederschrift des Notars aufgenommene Willenserklärung sei nichtig. Vor allem sei die eigenhändige Unterschrift aller Beteiligten, also auch die des „nur äußerlich" beteiligten Maklers erforderlich. 210 MittBayNot 1991 Heft 5 Allerdings. kann mit der Folge der Anwendbarkeit von §9 Abs. 1 und 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG der Makler formal Beteiligter im Sinne der Legaldefinition des § 6 Abs. 2 BeurkG (Erman/Hense und Schmidt, B. Aufl. BeurkG § 6 Rdnr. 2; Huhn/v. Schuckmann, Beurkundungsgesetz 2. Aufl. § 6 Rdnr. 6 und § 9 Rdnr. 11) sein, wenn in den vom Notar beurkundeten Hauptvertrag zwischen dem Kunden des Maklers und einem Dritten gleichzeitig auch der Abschluß eines Maklervertrages im Sinne des § 652 BGB zwischen dem Kunden und dem Makler aufgenommen werden soll. Ob entsprechende Erklärungen beurkundet werden sollen, entscheidet nach § 6 Abs. 2 BeurkG der Wille der Erschienenen. Hier bestand ein solcher Wille gerade nicht. Das ergibt die Auslegung der Klauseln durch das Berufungsgericht und der Vortrag beider Parteien. Nach dem Vorbringen des Klägers wollten die drei Käufer unmittelbar vor der Beurkundung nur noch 3% als Provision zahlen und verlangten die Übernahme der weiteren 3% von der PEG, was von dieser verweigert wurde. Daraufhin habe der Kläger sich direkt mit allen drei Käufern geeinigt, daß er von diesen nur 4% erhalten würde, verdient mit Abschluß der Nötarverträge und fällig mit Vorliegen der Baugenehmigung. Dieser Maklervertrag sei bei der Beurkundung bestätigt worden. Spätestens bei dieser Bestätigung war also der Beklagte mit dem Kläger einig, die für die notariellen Verträge ursächliche Vermittlungsleistung sei bereits erbracht und dafür werde er Provision zahlen. Der Beklagte behauptet, sich auf Anfordern der Mitkäufer lediglich zur notariellen Beurkundung in H. eingefunden zu haben. Demgemäß hat er seinem Vortrag zufolge zwar zunächst nicht direkt mit dem Kläger hinsichtlich dessen Maklertätigkeit und -lohn verhandelt und einen diesbezüglichen Vertrag geschlossen. Er hat aber auch nach seiner Behauptung den Wortlaut der notariell beurkundeten Maklerklauseln zur Kenntnis genommen, ihm zugestimmt und die notariellen Verträge unterzeichnet. Also hat nach seinem Vortrag auch der Beklagte aus der Sicht des diese Erklärung empfangenden Klägers ein Maklerlohnversprechen abgegeben. Es kann unbedenklich angenommen werden, daß der bei der Beurkundung anwesende Kläger sich erkennbar damit einverstanden erklärt und so einen Maklervertrag auch mit dem Beklagten abgeschlossen hat. Also ergibt der Vortrag beider Parteien, daß sie anläßlich der Beurkundung einen Maklervertrag geschlossen haben. Daß ein Maklervertrag auch nach bereits erbrachter Maklerleistung geschlossen werden kann, ist anerkannt (zuletzt Senatsurteil vom 10.10.1990 —. IV ZR 280/89 — WM 1991, 78 unter 1. m.w.N.). Dieser Maklervertrag war nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts (vgl. oben 1 und 2) nicht Bestandteil der zu beurkundenden Verträge, wurde vielmehr nur rein äußerlich und teilweise mitbeurkundet. Das geschah offensichtlich auf Wunsch des anwesenden Klägers, nicht aber, weil der Vertreter der PEG und die Käufer auch den nicht einmal die Schriftform erfordernden Maklervertrag als solchen beurkunden lassen wollten. Nur auf deren Willen aber kommt es an, weil nur sie Beteiligte der notariellen Verträge waren. Insbesondere sollte nach ihrem Willen die Beurkundung auch der Annahme seitens des Klägers nicht Gültigkeitserfordernis sein (§§ 154 Abs. 2, 125 Satz 2 BGB). Demgemäß brauchte der Bundesgerichtshof in dem genannten Urteil vom 28.11.1962 keine formellen Bedenken im Hinblick auf die damals geltenden, durch das BeurkundungsMittBayNot 1991 Heft 5 gesetz später aufgehobenen Bestimmungen der §§ 176, 177 FGG zu haben. Auch damals ging es lediglich darum, daß ein Maklervertrag nur äußerlich mit dem vermittelten Grundstückskaufvertrag verbunden war. 4. Der Rücktritt der PEG von den notariellen Verträgen berührt, wie im Berufungsurteil rechtsfehlerfrei dargelegt, entgegen der von der Revision vertretenen Meinung den Maklerlohnanspruch des Klägers aus den Klauseln nicht. § 652 BGB macht die Entstehung des Provisionsanspruchs nur vom Zustandekommen des Hauptvertrages, nicht — wie § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB — von der Ausführung des Geschäfts abhängig. Umstände, die das wirksame Zustandekommen des Hauptvertrages verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen, schließen demgemäß die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus. Umstände dagegen, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustandegekommenen Vertrag beseitigen — wie einverständliche Aufhebung des Vertrages, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung — lassen die Provisionspflicht unberührt. Auch der Rücktritt vom Vertrag macht den Vertragsschluß nicht ungeschehen, sondern hebt nur die vertragliche Leistungspflicht auf. Er hat deshalb grundsätzlich auf die Provisionspflicht keinen Einfluß. Die Rechtsprechung hat von dieser Regel nur für den Fall eine Ausnahme gemacht, daß sich eine Partei im Hauptvertrag ein zeitlich befristetes, aber sonst an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht ausbedungen hat. In einem solchen Fall entsteht die Provisionspflicht erst dann, wenn die Frist abgelaufen ist, ohne daß die rücktrittsberechtigte Partei ihr Recht ausgeübt hat. Diese Ausnahme wird durch die Überlegung gerechtfertigt, daß in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann. Dieser Fall ist deshalb ebenso zu behandeln wie der, in dem ein Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen wird (Urteile vom 9.1.1974.— IV ZR 71/73 — NJW 1974, 694 und vom 10.11.1976 - IV ZR 129/75 — WM 1977, 21 unter 1 3 und 4; BGHZ 66, 270 , 271 [= DNotZ 1976, 682 ]). Sonst muß es aber bei der aus dem Gesetz abgeleiteten Regel verbleiben, so insbesondere bei der Ausübung eines gesetzlichen, eines dem gesetzlichen nachgebildeten (Urteil vom 21.9.1973 — IV ZR 89/72 — WM 1974, 257 unter 1 3) oder eines von bestimmten sachlichen Voraussetzungen abhängig gemachten vertraglichen Rücktrittsrechts. Im vorliegenden Fall war das Rücktrittsrecht der PEG einem gesetzlichen Rücktrittsrecht nachgebildet. Die Vertragsparteien haben die Verpflichtung der Käufer zur fristgemäßen Aushändigung von Bankbürgschaften wie eine Hauptpflicht mit der Sanktion des Rücktritts bewehrt. Diese Verpflichtung war nicht etwa — wie die Revision zu Unrecht meint — Voraussetzung der notariellen Verträge. Sie entstand vielmehr erst mit dem wirksamen und von den Vertragsparteien als bindend angesehenen Vertragsschluß. Der von der Revision angestrebten Auslegung der Maklerklauseln, daß diese durch den Rücktritt der Verkäuferin einfällig würden, stehen schon die Ausführungen oben unter 1. und 2. entgegen. In den Klauseln wird insbesondere festgehalten, daß die Provision mit Abschluß der notariellen Verträge verdient ist; es wurde nicht bestimmt, daß dies nur dann gelten sollte, wenn die PEG von ihrem Rücktrittsrecht keinen Gebrauch machte. 5. Schließlich stehen auch die Ausführungen des Berufungsurteils zur Fälligkeit der Forderung im Einklang mit der 19.6.1980 — IVä ZR 11/80 — LM BGB § 652 Nr. 68 = WM 1980, 1071 unter 1 2). Die Grundlage der Fälligkeitsabrede in den Maklerklauseln war durch den Rücktritt von den notariellen Verträgen entfallen, so daß der Fälligkeitszeitpunkt nach dem mutmaßlichen Parteiwillen festzusetzen war. Diese Bestimmung hat der Tatrichter in Anlehnung an den übrigen Inhalt des Vertrages rechtsfehlerfrei vorgenommen. 2. BGB §§ 434, 440 Abs. 1, 326 (Verkauf eines verpachteten Grundstücks) Endet ein dem Käufer bekanntes Pachtverhältnis nicht zu dem ihm mitgeteilten Zeitpunkt, stehen dem Käufer die Rechte aus § 326 Abs. 1 BGB zu. BGH, Urteil vom 17.5.1991 — V ZR 92/90 — mitgeteilt von D. Blindschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Kläger kaufte zusammen mit zwei anderen Personen, die ihm ihre Ansprüche gegen den Beklagten abgetreten haben, von dem Beklagten und seiner durch ihn beerbten Ehefrau einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an Räumen, die als Gaststätte an eine Brauerei verpachtet waren. Der Kaufpreis in Höhe von 305.000 DM war bis zum 1.4.1982 zu zahlen, anderenfalls zu verzinsen. Die Gewährleistung für Sachmängel wurde ausgeschlossen. Den Käufern war bekannt, daß die Gaststätte noch verpachtet war. Sie erklärten, in alle sich aus dem Pachtvertrag ergebenden Rechte und Pflichten einzutreten. Weiter heißt es: „Eine evtl. bereits durch die Verkäufer ausgesprochene Kündigung des Pachtvertrages wird von den Käufern anerkannt und bestätigt." Die Vertragsverhandlungen führte auf seiten der Verkäufer der Makler Q., der die Verkäufer auch bei Abschluß des Vertrages vertrat. An ihn zahlte der Kläger auf den Kaufpreis 100.000 DM. Hiervon behielt Q. 5.000 DM für sich. Zur Zahlung des Restkaufpreises setzte der Beklagte den Käufern eine Nachfrist bis zum 15.12.1983 mit dem Hinweis, bei fruchtlosem Ablauf Schadensersatz zu verlangen. Von dem erhaltenen Geldbetrag zahlte der Beklagte 40.000 DM zurück. Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der restlichen Anzahlung von 60.000 DM sowie entgangenen Gewinn in Höhe 16.000 DM und Erstattung von Notarkosten in Höhe von 1.726,08 DM. Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe zugesichert, die verkauften Räume würden bis spätestens Mai 1982 geräumt. Der Beklagte hält den Rückzahlungsanspruch nur in Höhe von 55.000 DM für berechtigt und hat mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtzahlung des Restkaufpreises in Höhe von 57.681,58 DM und hilfsweise mit weiteren nutzlosen Aufwendungen für den Kaufvertrag und dessen Rückabwicklung in Höhe von 40.223,93 DM aufgerechnet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 73.326,08 DM (richtig: 74.326,08 DM) nebst 4% Zinsen verurteilt. Hiergegen wendet sich die Revision, mit der der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Abweisung der 4% übersteigenden Zinsforderung von insgesamt 15% ist Gegenstand der Anschlußrevision. Beide Parteien beantragen, das Rechtsmittel der anderen Seite zurückzuweisen. Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Beklagte den Klägern vertraglich zugesichert hat, die Gaststätte werde bis spätestens Mai 1982 geräumt. Es vertritt die Auffassung, der Beklagte hafte jedenfalls aus positiver Vertragsverletzung, weil der Zeuge Q. als sein bevollmächtigter Vertreter erklärt habe, daß der Pachtvertrag zum März 1982 ordnungsgemäß gekündigt sei. Diese Erklärung sei falsch gewesen, weil der Zeuge nicht für die ordnungsgemäße Zustellung des Kündigungsschreibens gesorgt habe. Der Kläger könne daher von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes die geltend gemachten Beträge im wesentlichen ersetzt verlangen, während dem Beklagten keine Ansprüche zustünden. Dies hält im Ergebnis der Revision zum überwiegenden Teil stand. II. Hat ein Vertragspartner bei Vertragsschluß über einen bedeutsamen Punkt eine falsche Erklärung abgegeben, so liegt darin in der Regel allerdings keine positive Vertragsverletzung, sondern ein Verschulden bei Vertragsschluß. Ob die Feststellungen des Berufungsgerichts auch einen solchen, durch die Vorschriften über die Rechtsmängelgewährleistung nicht ausgeschlossenen ( BGHZ 65, 246 , 253 [= MittBayNot 1975, 256 ]; Senatsurt. v. 21.12.1984, V ZR 206/83, NJW 1985, 2697 , 2698 [= DNotZ 1985, 698 ]) Anspruch tragen, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn der Kläger kann die Rückzahlung der restlichen'Kaufpreisanzahlung von 5.000 DM sowie Ersatz der aufgewandten Notarkosten und des entgangenen Gewinns jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmängelgewährleistung beanspruchen. III. Das Bestehen eines Pachtverhältnisses ist nach dem Gesetz grundsätzlich ein Rechtsmangel des verkauften Grundstücks (§§ 434, 571, 581 Abs.2 BGB). Hat der Käufer — wie hier — im Kaufvertrag erklärt, den bestehenden Pachtvertrag zu kennen und eine „eventuell bereits durch die Verkäufer ausgesprochene Kündigung" anzuerkennen und zu bestätigen, so liegt darin kein rechtsgeschäftlicher Ausschluß der Rechtsmängelhaftung, sondern neben einer etwaigen Genehmigungserklärung das Geständnis, den Mangel im Recht zu kennen. Dies führt zu einer Umkehr der für die Kenntnis an sich dem Verkäufer obliegenden Beweislast. Der Käufer muß also beweisen, daß der Verkäufer ihm erklärt hat, das Pachtverhältnis ende zu einem bestimmten Zeitpunkt (Senatsurt. v. 2.10.1987, V ZR 105186, WM 1987, 1371 = DNotZ 1988, 308 ). Hat er, wie das Berufungsgericht feststellt, den Beweis geführt, kann der Verkäufer, wenn das Pachtverhältnis über den von ihm genannten Zeitpunkt hinaus andauert, nicht mehr einwenden, der Käufer habe den Rechtsmangel bei Abschluß des Vertrages gekannt ( § 439 Abs. 1 BGB ). Vielmehr irrt der Käufer über den tatsächlichen Umfang des Rechts mit der Folge, daß § 439 BGB insoweit nicht eingreift (Senatsurteile v. 25.2.1972, V ZR 74/69, WM 1972, 556 , 557 und v. 2.10.1987, V ZR 105/86, WM 1987, 1371 ) und der Verkäufer nach Maßgabe der §§ 434, 440 Abs. 1 BGB haftet. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts dauerte das Pachtverhältnis über den dem Kläger bekannten Zeitpunkt hinaus fort. Zwar hat der Zeuge Q. das Kündigungsschreiben in den Räumen der Pächterin einem ihrer Mitarbeiter übergeben oder dort abgelegt. Dies reicht aber für die Annahme, die Kündigungserklärung sei der Pächterin auch zugegangen, nicht aus. Es steht nämlich weder fest, daß der Mitarbeiter entweder Empfangsvertreter oder Empfangsbote (vgl. SoergellHefermehl, BGB 12. Aufl. § 130 Rdnr.9) war, noch daß der Zeuge sich einer zur Entgegennahme von Erklärungen bereitgehaltenen Einrichtung bedient hat. War aber die Kündigung mangels Zugangs unwirksam, kann der Kläger gemäß §§ 434, 440 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB verlangen, weil der Rechtsmangel grundsätzlich behebbar ist. Die an sich erforderliche Setzung einer Nachfrist für die Erfüllung der Rechtsverschaffungspflicht (vgl. Soerge// MittBayNot 1991 Heft 5 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 05.03.1991 Aktenzeichen: IV ZR 53/90 Erschienen in: MittBayNot 1991, 210-212 Normen in Titel: BGB § 652; BeurkG §§ 6 Abs. 2, 13 Abs. 1 S. 1