BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 104/04 vom 6. Mai 2004 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren während der Insolvenz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Raebel, Vill und Cierniak am 6. Mai 2004 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Gläubigers wird der Beschluß der 3. Zivilkammer des Landgerichts Landshut vom 15. Dezember 2003 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Landshut vom 20. Oktober 2003 wird als unzulässig verworfen. Der Schuldner hat die Kosten des Verfahrens der sofortigen Be- schwerde und der Rechtsbeschwerde zu tragen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren und das Verfahren der sofortigen Beschwerde wird auf 6.577,26 € festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Der Freistaat Bayern vollstreckt nach Überleitung rückständigen Kindes- unterhalts für die Jahre 1997 bis 2001 gegen den Schuldner während des am 27. Mai 2002 gegen diesen eröffneten Insolvenzverfahrens. Auf seinen Antrag hat das Amtsgericht Erding am 5. November 2002 einen Pfändungs- und Über- weisungsbeschluß erlassen, in dem nicht die allgemein pfändbaren, jedoch die der erweiterten Pfändung nach § 850d Abs. 1 Satz 4 ZPO zugänglichen Lohn- anteile gepfändet und zur Einziehung überwiesen wurden. Auf Antrag des Schuldners und Anhörung des Gläubigers hierzu änderte das Amtsgericht Er- ding mit Beschluß vom 20. Februar 2003 den Pfändungs- und Überweisungs- beschluß vom 5. November 2002 dahin, daß dem Schuldner nunmehr ein hö- herer pfändungsfreier Betrag von monatlich 1.039 € zu belassen sei. Der wei- tergehende Antrag des Schuldners wurde zurückgewiesen. Der Insolvenzverwalter hat die vom Gläubiger als Insolvenzforderung angemeldeten Unterhaltsrückstände in Höhe von 7.439,73 € zur Tabelle aner- kannt. Am 3. September 2003 legte er gegen den Pfändungs- und Überwei- sungsbeschluß des Amtsgerichts Erding Erinnerung ein. Nach Anhörung des Gläubigers hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts Erding der Erinnerung nicht abgeholfen. Das Amtsgericht Landshut - Insolvenzgericht - hat die Erinne- rung mit Beschluß vom 20. Oktober 2003 zurückgewiesen. Die hiergegen ge- richtete sofortige Beschwerde des Schuldners hatte Erfolg. Das Landgericht ist der Auffassung, daß der Einzelzwangsvollstreckung § 89 Abs. 1 InsO entge- - 4 - genstehe, weil die Ausnahme des § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht für Insolvenz- gläubiger gelte. Hiergegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Gläubi- gers. Sie meint, die sofortige Beschwerde sei nicht statthaft, die Erinnerung des Insolvenzverwalters mangels Erinnerungsbefugnis unzulässig gewesen. § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO gelte auch für Insolvenzgläubiger, also für rückständi- ge Forderungen des Unterhaltsgläubigers, die zur Tabelle angemeldet und festgestellt wurden. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil sie das Beschwerdegericht zugelassen hat (BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 - IX ZB 97/03, ZIP 2004, 732; v. 17. Februar 2004 - IX ZB 306/03, ZInsO 2004, 441). Sie ist auch im übrigen zulässig. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil die sofortige Beschwerde un- zulässig war. 1. Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ist im Verfahren der Rechtsbeschwerde von Amts wegen zu prüfen; war die sofortige Beschwerde unzulässig, fehlt es an einem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht (BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02, WM 2004, 198). - 5 - 2. Die sofortige Beschwerde war entgegen der Auffassung der Rechts- beschwerde statthaft. Der Rechtsmittelzug richtet sich nach den allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, wenn das Insolvenzgericht kraft der be- sonderen Zuweisung des § 89 Abs. 3 Satz 1 InsO funktional als Vollstrek- kungsgericht entscheidet (BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 aaO; v. 17. Februar 2004 aaO). Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts Landshut vom 20. Oktober 2003 war deshalb gemäß § 567 Abs. 1, § 793 ZPO die sofortige Beschwerde statthaft. 3. Die sofortige Beschwerde war jedoch unzulässig, weil der Schuldner durch die angegriffene Entscheidung nicht beschwert war. Sie enthält zum Nachteil des Schuldners keine Abweichung vom Pfändungs- und Überwei- sungsbeschluß des Amtsgerichts Erding vom 5. November 2002 und von dem Abänderungsbeschluß vom 20. Februar 2003, der dem Schuldner am 24. Februar 2003 zugestellt worden war. Gegen den Beschluß vom 20. Februar 2003 hatte sich der Schuldner nicht gewandt. Von der Möglichkeit der sofortigen Beschwerde hatte er keinen Gebrauch gemacht. Die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde lief für ihn am 10. März 2003 ab (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In der Mobiliarvollstreckung ist gegen Vollstreckungsakte - auch Pfän- dungs- und Überweisungsbeschlüsse - zwar grundsätzlich die Erinnerung ge- mäß § 766 ZPO gegeben. Hat die angegriffene Maßnahme jedoch Entschei- dungscharakter, ist nur die sofortige Beschwerde statthaft (vgl. HK-InsO/ Eickmann, 3. Aufl. § 89 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Breuer § 89 Rn. 40; Zöller/ - 6 - Stöber, ZPO 24. Aufl. § 766 Rn. 3 a.E.; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. § 766 Rn. 11 f; MünchKomm-ZPO/Karsten Schmidt, 2. Aufl. § 766 Rn. 10 f, 14 f). Das Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - Erding hat vor seiner Ent- scheidung vom 20. Februar 2003 dem Gläubiger Gelegenheit zur Stellung- nahme gegeben. Dieser hat sich geäußert. Damit lag eine Entscheidung vor, die jedenfalls für Schuldner und Gläubiger nur mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar war. Die Gesetzesbegründung zu § 100 InsO-E, der bereits wörtlich dem spä- teren § 89 InsO entsprach, führt zwar aus, daß die Einwendungen des § 89 Abs. 1 und 2 InsO nach allgemeinem Vollstreckungsrecht im Wege der Erinne- rung geltend zu machen sind (BT-Drucks. 12/2443 S. 138, letzter Absatz zu § 100; ebenso App, NZI 1999, 138, 139). Die Erinnerung kann jedoch dann nicht stattfinden, wenn nach allgemeinem Vollstreckungsrecht die sofortige Be- schwerde gegeben ist (OLG Jena, ZInsO 2002, 134; OLG Düsseldorf, NZI 2002, 388). Der Insolvenzverwalter hat die von ihm am 3. September 2003 eingeleg- te Erinnerung nicht in wirksamer gewillkürter Prozeßstandschaft für den Schuldner eingelegt. Diese liegt schon deshalb nicht vor, weil sich der Insol- venzverwalter nicht, wie es erforderlich wäre, hierauf berufen hat und sie auch nicht erkennbar war (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer aaO vor § 50 Rn. 47). Die erforderliche Ermächtigung des Schuldners ist nicht vorgetragen und nicht er- sichtlich. Die vom Schuldner eingelegte sofortige Beschwerde gegen den Be- schluß vom 20. Oktober 2003 könnte zwar als nachträgliche Genehmigung ausgelegt werden, würde jedoch nicht zurückwirken können (BGH, Urt. v. - 7 - 3. März 1993 - IV ZR 267/91, NJW-RR 1993, 669, 670). Darüber hinaus ist nichts für das notwendige schutzwürdige eigene Interesse des Insolvenzver- walters an einer Prozeßstandschaft erkennbar oder dargetan (vgl. Zöl- ler/Vollkommer aaO vor § 50 Rn. 44). Jedenfalls wäre eine für den Schuldner eingelegte Erinnerung nicht statthaft gewesen, weil dem Schuldner nach Erlaß des Beschlusses vom 20. Februar 2003 nur die sofortige Beschwerde als Rechtsbehelf zur Verfügung stand. Die Erinnerung hätte zwar in eine sofortige Beschwerde des Schuldners umgedeutet werden können. Diese wäre jedoch verfristet gewesen. 4. Als Gegenstandswert für die Verfahren der Beschwerde ist der zu vollstreckende Betrag maßgeblich. Kreft Fischer Raebel Vill Cierniak

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