BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 78/04 Verkündet am: 25. Januar 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ___________________ BGB § 764 a.F. EGBGB Art. 6, 29 BörsG §§ 52 ff. a.F. a) Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB kön- nen auch richterrechtliche Regeln gehören. b) Zur Frage, bis wann der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG a.F. und § 764 BGB a.F. zum deutschen ordre public gehörte. BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - OLG Frankfurt am Main LG Hanau - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. Februar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Revisions- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie- sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) (im folgenden: Beklagte), ein in der Schweiz ansässiges Brokerunternehmen, auf Rückzahlung von Einlagen in Anspruch, die er ihr für Warentermin- und Optionsgeschäfte zur Verfügung gestellt hat. - 3 - Der Kläger, ein in Deutschland lebender Diplom-Chemiker, wurde von Telefonverkäufern einer in Deutschland ansässigen GmbH, die ge- werbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte, in Deutschland geworben und erhielt von ihr eine Informationsbroschüre und Vertrags- formulare der Beklagten. Am 9. April 1997 unterzeichnete er in Deutsch- land einen Kunden- und einen Provisionsvertrag. Der Kundenvertrag un- tersteht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten schweizerischem Recht. Nach dem Provisionsvertrag hatte der Kläger für den An- und Verkauf jeder Aktienoption eine "Round-Turn-Commission" in Höhe von 90 US-Dollar und für Forex-, d.h. Devisengeschäfte einen "Spread" zu zahlen, von dem die deutsche Vermittlungsgesellschaft 55% erhalten sollte. Der Kläger bestellte die Vermittlungsgesellschaft zu sei- ner Agentin und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluß von Termin- und Optionsgeschäften. Er zahlte im April 1997 29.000 DM auf ein Konto der Beklagten bei einem deutschen Kreditinstitut ein und erhielt bei Beendi- gung der Geschäftsbeziehung 4.460 DM zurück. Seine Klage auf Rückzahlung des Restbetrages in Höhe von 12.547,10 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen, nachdem das Landge- richt durch rechtskräftiges Zwischenurteil seine internationale Zuständig- keit festgestellt hat, in der Sache erfolglos geblieben. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag wei- ter. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch- tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unterliege aufgrund der vereinbarten Rechtswahlklausel gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB schweizerischem Recht. Nach diesem sei eine Rechtswahlklausel auch in einem Formularvertrag zulässig. Die freie Rechtswahl sei nicht gemäß Art. 27 Abs. 3 EGBGB eingeschränkt. Der Sachverhalt sei in dem Zeit- punkt des Rechtsgeschäfts nicht nur mit einem anderen Staat als der Schweiz verbunden gewesen. Vielmehr habe die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz. Der Kläger könne sich nicht auf Art. 29 Abs. 1 EGBGB berufen. Fraglich sei bereits, ob diese Vorschrift gemäß Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB unanwendbar sei, weil die Beklagte ihre Dienstleistungen nicht nur in der Schweiz erbringen konnte. Jedenfalls führe die Rechts- wahl nicht dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen werde. Die §§ 52 ff. BörsG a.F. seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Kläger - 5 - keinen Bereicherungsanspruch aufgrund mangels Börsenterminge- schäftsfähigkeit unverbindlicher Geschäfte, sondern Schadensersatzan- sprüche wegen mangelhafter Aufklärung geltend mache. Zwingende Normen über die Haftung eines Vermittlers von Termingeschäften habe das deutsche Recht bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jah- re 2002 nicht gekannt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu vertraglichen Aufklärungspflichten bei Termin- und Optionsgeschäften sei keine zwingende Norm im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Verbrau- cherschutznormen seien allerdings die Vorschriften des AGBG gewesen. Die Rechtswahlklausel sei aber weder überraschend im Sinne des § 3 AGBG noch benachteilige sie den Kläger unangemessen im Sinne des § 9 AGBG. Art. 34 EGBGB sei auf Verträge, die in den Regelungsbereich des Verbraucherschutzes gemäß Art. 29 EGBGB fielen, nicht anwendbar. Die Rechtswahlklausel verstoße auch nicht gegen den deutschen ordre pub- lic. Ausführungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten seien entbehrlich, weil das Landgericht diese verneint habe und dessen dies- bezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht gerügt wor- den seien. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentli- chen Punkten nicht stand. - 6 - 1. Dies gilt zunächst für die Erwägungen zu vertraglichen Ansprü- chen des Klägers. a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht insoweit schwei- zerisches Recht als maßgeblich angesehen hat, ist rechtlich nicht halt- bar. aa) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru- fungsgerichts. Für die Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen enthaltenen Rechtswahlklausel ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB das Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll (Senat BGHZ 123, 380, 383; Staudinger/Hausmann, BGB Bearb. 2002 Art. 31 EGBGB Rdn. 72; jeweils m.w.Nachw.). Die Entscheidung des Be- rufungsgerichts, nach schweizerischem Recht sei die Rechtswahlklausel wirksam, unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO). Daß dem Berufungsgericht bei der Ermittlung und Anwendung des schweizerischen Rechts ein Verfahrensfehler unterlau- fen ist (vgl. BGHZ 118, 151, 162 m.w.Nachw.), macht die Revision nicht geltend. Art. 31 Abs. 2 EGBGB, § 3 AGBG führen zu keinem anderen Er- gebnis. Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB erfüllt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist die Wahl schweizerischen Rechts nicht über- raschend i.S.d. § 3 AGBG, da die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 577). - 7 - bb) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtswahl der Parteien werde durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB nicht eingeschränkt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Sachverhalt, abgesehen von der Rechtswahlklausel, nur mit einem Staat verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte, wie dargelegt, ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus er- bringt (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 384 m.w.Nachw.). cc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Be- rufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint hat. Die Rechtswahl der Parteien führt dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz ent- zogen wird. Zu diesen Bestimmungen gehören alle durch Parteivereinba- rung nicht abdingbaren Vorschriften, die geeignet und dazu bestimmt sind, einem Vertragspartner Schutz gegenüber dem anderen zu gewäh- ren (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Erman/ Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 17; Soergel/v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 29). (1) Hierunter fallen die dem Schutz des Anlegers vor der besonde- ren Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften (vgl. Senat BGHZ 148, 297, 299) dienenden §§ 52 ff. BörsG a.F.. Dieser Schutz war, soweit er gemäß §§ 55 ff. BörsG a.F. reichte, vertraglich nicht abdingbar. - 8 - Das Berufungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß die §§ 52 ff. BörsG a.F. zu den zwingenden Anlegerschutzvorschriften des deutschen Rechts gehörten. Es hat sie aber rechtsfehlerhaft im vorliegenden Fall nicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger keinen aus einer Unver- bindlichkeit der Geschäfte folgenden Bereicherungsanspruch geltend mache. Dies trifft nicht zu. Der Kläger hat, wie die Revision zu Recht rügt, vor dem Landgericht ausdrücklich geltend gemacht, durch die Ver- einbarung schweizerischen Rechts werde ihm der Schutz des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. entzogen. Darüber hinaus hat er im Verlaufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, er sei nicht in einer den Anforde- rungen des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. genügenden Weise aufgeklärt wor- den. Das Berufungsgericht war gehalten, diesen Tatsachenvortrag unter jedem einschlägigen rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen und deshalb in den gemäß Art. 29 EGBGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zwi- schen deutschem und schweizerischem Recht (vgl. Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 105; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 37; jeweils m.w.Nachw.) auch Bereiche- rungsansprüche einzubeziehen. (2) Rechtlich unhaltbar ist auch die Auffassung des Berufungsge- richts, das deutsche Recht habe bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 keine zwingenden Normen zur Haftung der Ver- mittler von Termingeschäften gekannt. Zu den zwingenden Bestimmun- gen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören, was das Berufungsge- richt verkannt hat, auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Ver- tragspartners gegenüber dem anderen (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Bamberger/Roth/Spickhoff, BGB Art. 29 - 9 - EGBGB Rdn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fallen auch die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern. b) Ein weiterer Rechtsfehler besteht darin, daß das Berufungsge- richt das schweizerische Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hält, nicht auf den vorliegenden Fall angewandt hat. Das Berufungsurteil ent- hält hierfür keine erkennbare Begründung. Sollte sich das Berufungsge- richt stillschweigend die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht haben, dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß die Be- klagte vertragliche Pflichten, die sich nach schweizerischem Recht ergä- ben, verletzt habe, wäre dies rechtlich nicht haltbar. Der deutsche Tatrichter hat das maßgebliche ausländische Recht gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine (prozessuale) Beweisführungslast (BGHZ 120, 334, 342). Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beein- flußt werden (BGHZ 118, 151, 164). Im vorliegenden Fall war vom Kläger aber kein Vortrag zum Inhalt des schweizerischen Rechts zu erwarten, weil er deutsches Recht für anwendbar hielt und weil nicht ersichtlich ist, daß er über Erkenntnisquellen für einen etwaigen Differenz- und Termin- einwand sowie vertragliche Aufklärungspflichten nach schweizerischem Recht verfügte. Es kann auch keine Rede davon sein, der Kläger verfol- ge nur Ansprüche nach deutschem Recht und nicht nach schweizeri- schem Recht. Er macht den im Klageantrag bezeichneten Zahlungsan- spruch geltend, ohne dieses Begehren durch die seiner Begründung die- nenden Rechtsausführungen einzuschränken. - 10 - 2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Behandlung deliktischer Ansprü- che. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein ausgeführt, das landge- richtliche Urteil halte einer Überprüfung stand. Im Berufungsurteil kommt aber nicht ansatzweise zum Ausdruck, daß das Berufungsgericht delikti- sche Ansprüche einer eigenen rechtlichen Prüfung unterzogen hat. Das Berufungsgericht hat Ausführungen zu einer deliktischen Haftung viel- mehr ausdrücklich als entbehrlich angesehen, weil das Landgericht diese mit detaillierter Begründung verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden seien. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, den Umfang seiner Prüfungspflicht verkannt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemach- ten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der An- wendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landge- richts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 8. November 1991 - V ZR 260/90, WM 1992, 441; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 24; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 529 Rdn. 14). Dies hat das Beru- fungsgericht verabsäumt. - 11 - III. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellungen zur Anwend- barkeit des Art. 29 EGBGB zu treffen haben. a) Zwar ist bereits nach dem übereinstimmenden Parteivortrag da- von auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen und keinen Vertrag über die Lieferung von Wertpapie- ren, der nicht unter Art. 29 Abs. 1 EGBGB fiele (Senat BGHZ 123, 380, 387), geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern seiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Zwischen den Parteien ist aber streitig, ob dem Vertragsschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) vorausgegangen ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur Werbung deutscher Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer Infor- mationsbroschüre, u.a. an ihn, den Kläger, veranlaßt. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, daß die deutsche Vermittlungsgesellschaft ihre Bro- schüre und ihre Vertragsformulare, die eine Beteiligung der Vermitt- lungsgesellschaft an den Provisionen vorsah, versandt hat. Sie hat aber bestritten, die Vermittlungsgesellschaft zur Werbung in Deutschland ver- - 12 - anlaßt oder hiervon zumindest gewußt zu haben. Deshalb sind die hierzu von beiden Parteien angebotenen Beweise zu erheben. b) Art. 29 Abs. 1 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB ausgeschlossen, weil die dem Kläger geschuldeten Dienstlei- stungen nicht ausschließlich in einem anderen Staat als Deutschland er- bracht werden mußten. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfaßt ganz im Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen von Beherbergungsverträgen ausländischer Hotels oder Unterrichtsver- träge, wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland zu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr. RegE Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, S. 80). Auch örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter fallen (MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 16; Soergel/ v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 26). Darum geht es hier aber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen nicht auf die Schweiz beschränkt, sondern durfte nach dem maßgebli- chen Vertragsinhalt (vgl. Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 24) auch an Börsen in anderen Staaten, etwa in Deutschland, Ge- schäfte tätigen. 2. a) Falls die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts zu Art. 29 EGBGB ergeben sollten, daß schweizerisches Recht uneinge- schränkt anwendbar ist, führt Art. 34 EGBGB zu keinem anderen Ergeb- nis. Diese Vorschrift ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom- men hat, wegen des Vorrangs von Art. 29 EGBGB nicht anwendbar (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 390 f.). - 13 - b) Art. 6 EGBGB führt, wie das Berufungsgericht ebenfalls rechts- fehlerfrei erkannt hat, zu keiner anderen Beurteilung. Der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG a.F. und § 764 BGB a.F. gehörte zwar nach früherer Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofes (BGH, Urteile vom 4. Juni 1975 - VIII ZR 232/73, WM 1975, 676, 677, vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, 1204 f., vom 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758 f. und vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1154) zum deutschen or- dre public. Daran ist aber nach der Änderung der §§ 53, 58 und 61 BörsG a.F. durch die Börsengesetznovelle 1989 nicht mehr festzuhalten (Senat BGHZ 138, 331, 336 ff.). Die §§ 53 ff. BörsG a.F. sind durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010) zum 1. Juli 2002, d.h. zwischen dem Abschluß des Vertrages der Partei- en und dem erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Rechtsstreit, aufge- hoben worden. Maßgeblich ist zwar, anders als bei der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils (Senat BGHZ 138, 331, 335), nicht der Zeitpunkt der Entscheidung, sondern der der Vor- nahme des Rechtsgeschäfts (BGHZ 147, 178, 187). Der Gesetzgeber hat aber bereits vor dem Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes die Termingeschäftsfähigkeit kraft Aufklärung gemäß § 53 Abs. 2 BörsG a.F. als "Fremdkörper" im deutschen Rechtssystem angesehen (Begr. RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 95). Angesichts dieser Bewer- tung und der deshalb erfolgten Aufhebung der §§ 53 ff. BörsG a.F. kann der Termin- und Differenzeinwand bereits für den Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses im April 1997 nicht mehr als Teil des nationalen ordre public angesehen werden. - 14 - 3. Sollten die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts die uneingeschränkte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergeben, wird das Berufungsgericht Feststellungen zu dessen Inhalt zu treffen und ferner deliktische Ansprüche zu prüfen haben. Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen

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