9 U 16/23

Leitsatz: 1. Der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte im Verbrauchergerichtsstand für Klagen gegen britische Unternehmen steht das Austrittsabkommen nicht entgegen. 2. Für bis einschließlich 16.12.2009 geschlossene Verträge kann die Wahl österreichischen Rechts in Genussrechtsbedingungen gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F. zu der Anwendung österreichischen Sachrechts führen. Sofern aus dem Wortlaut des Zeichnungsscheins hervorgeht, dass die Verwenderin der Rechtswahlklausel ihren Sitz in Österreich hat, ist dise nicht überraschend im Sinne des § 864a öABGB. 3. Im Falle einer ordentlichen Kündigung einer Genussrechtsbeteiligung vor der Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung ohne Gewährung gleichwertiger Rechte besteht gemäß §§ 920, 1295 Abs. 1 öABGB ein Anspruch auf Schadensersatz. Die Höhe des dem Genussrechtsinhaber zu ersetzenden Schadens entspricht dem Nennbetrag des Genussrechts, sofern dieser nicht durch nach den vertraglichen Vereinbarungen zu übernehmende Verlustanteile gemindert ist. Auf die Berufung der Berufungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 14.3.2023 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 43.150 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 4 % p.a., seit dem 1.4.2020 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.877,11 € freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 10 % und die Beklagte 90 % tragen. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil - letzteres, soweit es aufrechterhalten bleibt - sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin wegen der Freistellung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.100 € abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird - beschränkt auf die Frage der Zulässigkeit der Klage - zugelassen. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 50.000 € festgesetzt. I. Die Klägerin macht mit der Klage Ansprüche im Zusammenhang mit zwei von ihr erworbenen Genussrechtsbeteiligungen an einer österreichischen Gesellschaft und einer grenzüberschreitenden Verschmelzung geltend. Wegen des Sachverhalts im Weiteren, des streitigen Vortrags der Parteien und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 216 ff. d.A.) verwiesen. Zu ergänzen ist: § 6 Abs. 4 S. 1 der vereinbarten Genussrechtsbedingungen (Bl. 30 f. d.A.) hat folgenden Wortlaut: "Die Rückzahlung der Genussrechte erfolgt zu 100 % des Nennbetrages abzüglich eines etwaigen Verlustanteils gem. § 5 dieser Bedingungen (Rückzahlungsbetrag)." § 5 Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen enthält folgende Regelung: "Die Genussrechte nehmen bis zum Laufzeitende (§ 6 Abs. 1) nach Maßgabe des Abs. 2 an einem etwaigen zum Ende des jeweiligen Geschäftsjahres auszuweisenden Jahresfehlbetrag der Gesellschaft teil, soweit kraft vertraglicher Regelungen nicht anderes freies (Eigen-)Kapital durch eine Verlustbeteiligung vorrangig herabzusetzen ist. Maßgeblich für die Berechnung des Verlustanteils pro Genussrecht gem. Abs. 2 ist der in der nach den Rechnungslegungsvorschriften IFRS erstellten Gewinn- und Verlustrechnung für das jeweilige Geschäftsjahr auszuweisende Jahresfehlbetrag. An einem etwaigen Verlustvortrag nehmen die Genussrechte nicht teil." Die Beklagte hat unter Darstellung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung zum 31.12.2017 (Bl. 133 ff. d.A.) und dem nach IFRS ermittelten Vermögensstatus per 31.12.2017 (Bl. 138 f. d.A.) vorgetragen, der Gesamtbuchwert des Genussrechtskapitals der Rechtsvorgängerin der Beklagten und damit auch der Buchwert der von der Klägerin gehaltenen Genussrechte habe sich zu dem für die Verschmelzung geltenden Bilanzstichtag am 31.12.2017 auf 0 € belaufen. Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, hat das Landgericht unter Anwendung materiellen deutschen Rechts der Klage mit Ausnahme der Freistellung von Prozesszinsen aus den vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte wiederholt ihre Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit aufgrund des mit dem Brexit einhergehenden Entfalls der EuGVVO und der EuZustVO zum 1.1.2021. Es sei österreichisches Recht anzuwenden. Das Landgericht habe verkannt, dass die Genussrechte mit Durchführung der Verschmelzung rechtlich nicht mehr existierten. Die im Zusammenhang mit der Verschmelzung ausgegebenen B-Anteile seien den Genussrechten rechtlich und wirtschaftlich mindestens gleichwertig. Dies sei schon aufgrund der in Übereinstimmung mit § 14 Abs. 3 öEU-VerschG erstellten Rechtmäßigkeitsbescheinigung des Handelsgerichts Wien (Bl. 284 d.A.) der Fall. Zudem ergebe sich die wirtschaftliche Gleichwertigkeit aus der vorgelegten Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung mit Stichtag zum 31.12.2017, wonach der Buchwert und damit der wirtschaftliche Wert der Genussrechte zum 31.12.2017 0 € betragen habe. Die Klägerin habe keinen vertraglichen Anspruch auf eine Abrechnung des Rückzahlungsanspruches zum 31.12.2017, 31.12.2018 oder 31.12.2019. Die Beklagte beantragt, dass am 14.3.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. II. Die zulässige Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen eine über 43.150 € hinausgehende zuerkannte Hauptforderung, gegen die auf die Hauptforderung zuerkannten Zinsen in einer 4 % übersteigenden Höhe und gegen eine zuerkannte Freistellung von über 1.877,11 € hinausgehenden vorgerichtlichen Anwaltskosten wendet. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg. 1. Die Klage ist zulässig. a) Die nicht von § 513 Abs. 2 ZPO umfasste und deshalb auch im Berufungsverfahren zu prüfende internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 17 Abs. 1 c), 18 Abs. 1 EuGVVO. Auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Entgegen der beiden Urteilen des Oberlandesgerichts München zugrundeliegenden rechtlichen Bewertung (OLG München, Urteil vom 16.9.2024 - 17 U 1521/24e, juris Rn. 16 ff.; OLG München, Urteil vom 16.9.2024 - 17 U 2936/23e, nicht veröffentlicht, Bl. 379 ff. d.A.) ergibt sich nach Auffassung des Senats aus Art. 67 Abs. 1 a) und Art. 126 des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft 2019 (im Folgenden: Austrittsabkommen) nicht, dass Art. 17 Abs. 1 c), 18 Abs. 1 EuGVVO nach Ablauf des 31.12.2020 nicht mehr zu Gunsten eines Verbrauchers mit Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat Anwendung findet (so auch OLG Köln, Urteil vom 27.3.2025 - 18 U 71/24, juris Rn. 19 ff.; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.11.2021 - 24 U 222/20, juris Rn. 17; OLG Köln, Urteil vom 2.3.2023 - 18 U 189/21, juris Rn. 53 ff.; OLG Bremen, Urteil vom 1.7.2021 - 3 U 39/20, juris Rn. 31). Aus der ehemaligen EU-Zugehörigkeit folgt nicht, dass das Vereinigte Königreich die für die Anwendbarkeit der Normen der EuGVVO obligatorische Qualifikation als Drittstaat verliert (OLG Schleswig, Urteil vom 6.3.2024 - 9 U 11/23, juris Rn. 30 ff.). Dies ist weder dem Wortlaut des Austrittsabkommens noch dessen Sachzusammenhang zu entnehmen. Eine ausdrückliche Regelung dahingehend, dass die Europäische Union sich verpflichtet, nach dem Ende der Übergangszeit das Vereinigte Königreich nicht als Drittstaat im Sinne der EuGVVO zu behandeln, ist weder in Art. 67 Abs. 1 a) noch in sonstigen Regelungen des Austrittsabkommens enthalten. Auch eine dahingehende konkludente Vereinbarung ist nicht ersichtlich. Der in den Urteilen des Oberlandesgerichts München dargelegten Erwägung, die Regelungen des Austrittsabkommens zur Beendigung der Anwendbarkeit der EuGVVO würden sonst zu großen Teilen leerlaufen, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn geregelt werden sollte die Anwendbarkeit der Zuständigkeitsregelungen der EuGVVO während des Übergangszeitraums nicht nur für die Mitgliedsstaaten, sondern auch für das Vereinigte Königreich. Dieses war nach dem Austrittsabkommen verpflichtet, die Zuständigkeitsregelungen der EuGVVO selbst noch anzuwenden, so dass beispielsweise eine in dem Übergangszeitraum von der Beklagten gegen die Klägerin gerichtete Klage gemäß Art. 67 Abs. 1 a) des Austrittsabkommens i.V.m. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO in der Bundesrepublik Deutschland zu erheben gewesen wäre. Auch der von dem Oberlandesgericht München angeführte Art. 216 Abs. 2 AEUV spricht entgegen dessen Ansicht dafür, dass mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen dem Vereinigten Königreich und der Europäischen Union für den Zeitraum nach der Übergangszeit die EuGVVO für die Mitgliedsstaaten der Europäische Union weiterhin anwendbar ist, nur eben unter der Prämisse, dass es sich bei dem Vereinigten Königreich um einen Drittstaat handelt. Andernfalls würde der Schutz von in Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ansässigen Verbrauchern, der unter anderem Sinn und Zweck der EuGVVO ist, ohne ausdrückliche Vereinbarung eingeschränkt werden. Die in § 13 der Genussrechtsbedingungen vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung steht der internationalen Zuständigkeit nicht entgegen, da sie bereits nach ihrem Wortlaut keinen ausschließlichen Gerichtsstand begründet. b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die wirksame Zustellung der Klage bejaht, hierzu wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. 2. Die Klage ist in Höhe von 43.150 € nebst Verzugszinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1.4.2020, jedoch maximal bis 4 % p.a., und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.877,11 € begründet. a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist vorliegend gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB in der bis zum 16.12.2009 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) österreichisches materielles Recht und nicht deutsches Recht anwendbar. Denn für bis einschließlich 16.12.2009 geschlossene Verträge gilt das EVÜ bzw. dessen Inkorporation durch die Art 27 ff. EGBGB a.F. weiter (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2021 - 20 U 24/20, juris Rn. 51; OLG Köln, Urteil vom 2.3.2023 - I-18 U 189/21, juris Rn. 80; OLG Bremen, Urteil vom 1.7.2021- 3 U 39/30, juris Rn. 37). Die zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten in § 13 Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen vereinbarte Rechtswahl führt gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F. zu der Anwendung österreichischen Sachrechts. Nach gemäß Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 EGBGB a.F. für die Beurteilung der Wirksamkeit der Rechtswahlklausel maßgebenden österreichischem Recht (BGH, Urteil vom 25.1.2005 - XI ZR 78/04, juris Rn. 13) ist die Vereinbarung der Anwendung österreichischen Rechts wirksam erfolgt. Denn es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel im Sinne des § 864a öABGB. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte ihren Sitz in Österreich und dies war für die Klägerin aufgrund des Wortlauts der beiden Zeichnungsscheine ("Ich,….., zeichne…die nachfolgend bezeichnete Anzahl an Genussrechten … der DKM Vermögensanlagen AG, Wien.") ohne weiteres erkennbar (OLG Bremen, Urteil vom 1.7.2021- 3 U 39/30, juris Rn. 40). § 13a öKSchG ist nicht anwendbar, da Österreich ein Vertragsstaat des EWR-Abkommens ist. Wegen des Sitzes der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Österreich steht Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F. der Rechtswahl nicht entgegen. Zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts sind nicht nach Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. ergänzend anwendbar. Die Zeichnung von Genussrechten wird von dieser Norm nicht umfasst (OLG Bremen, Urteil vom 1.7.2021- 3 U 39/30, juris Rn. 41) Die Verschmelzung der Rechtsvorgängerin auf die Beklagte mit Sitz im Vereinigten Königreich hat keine Auswirkungen auf die Anwendung österreichischen Rechts. Die Verschmelzung berührt nicht die kollisionsrechtliche Vertragskontinuität (MüKo/Kindler BGB, 9. Aufl. 2025, Internationales Wirtschaftsrecht Teil 8, Rn. 826). Auch das Unionsrecht ist in dem Sinne auszulegen, dass nach einer grenzüberschreitenden Verschmelzung durch Aufnahme auf die Auslegung, die Erfüllung der Verpflichtungen und die Arten des Erlöschens eines von der übertragenden Gesellschaft geschlossenen Anleihevertrags dasselbe Recht anzuwenden ist, wie es vor der Verschmelzung auf diesen Vertrag anzuwenden war (EuGH, Urteil vom 7.4.2016 - C-483/14, juris Rn. 59). b) Die Klägerin hat zwar keinen unmittelbaren vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte aus § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen. Denn unstreitig ist die unmittelbare Erfüllung dieses vertraglichen Anspruchs durch die Verschmelzung der X GmbH mit der Beklagten unmöglich geworden, da das Recht des Vereinigten Königreichs keine Genussrechte kennt und die Genussrechte in Stammaktien B umgewandelt wurden. Dies führt gemäß § 920 öABGB dazu, dass die Pflicht zur Erfüllung des Vertrages entfällt. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von 43.150 € folgt jedoch aus §§ 920, 1295 Abs. 1 öABGB. Denn die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie einer Verschmelzung mit der Beklagten zugestimmt hat, ohne der Klägerin für die durch die Verschmelzung untergegangenen Genussrechte gleichwertige Rechte einzuräumen. aa) Aus § 8 Abs. 2 der Genussrechtsbedingungen folgt eine Pflicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten, im Falle der Zustimmung zu einer Verschmelzung dafür zu sorgen, dass der Klägerin den Genussrechten gleichwertige Rechte eingeräumt werden. bb) Abgesehen von der ausdrücklichen vertraglichen Regelung in § 8 Abs. 2 der Genussrechtsbedingungen hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten allgemeine Rücksichtnahmepflichten zu beachten. Der Genussrechtsvertrag stellt ein Dauerschuldverhältnis eigener Art dar, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist. Die beiderseitigen Verpflichtungen aus einem derartigen Rechtsverhältnis erschöpfen sich dabei nicht in den Hauptleistungspflichten (Erbringung der versprochenen Geldleistung durch den Genussrechtsinhaber und Leistung der vereinbarten Gewinnbeteiligung durch die Gesellschaft), sondern es ergeben sich auch weitere Schutz- und Verhaltenspflichten, deren Inhalt in der Wahrung der Rechte des anderen Vertragsteils und der Rücksichtnahme auf seine wohlverstandenen Interessen besteht. Die Gesellschaft trifft demnach grundsätzlich die Pflicht, vertragswidrige Beeinträchtigungen des Genussrechtskapitals zu unterlassen und zu unterbinden. Verletzt sie diese Pflicht, kann eine vertragliche Schadensersatzverpflichtung entstehen (BGH, Urteil vom 24.10.2023 - II ZR 211/21, juris Rn. 22; OLG Bremen, Urteil vom 1.7.2021 - 3 U 39/20, juris Rn. 45). cc) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat ihre vertragliche Pflicht aus § 8 Nr. 2 der Genussrechtsbedingungen und ihre allgemeine Rücksichtnahmepflicht verletzt, indem sie mit der durchgeführten Verschmelzung ohne Mitwirkung oder Zustimmung der Klägerin die dieser zustehenden Genussrechte ohne angemessenen Ausgleich (Gewährung gleichwertiger Rechte oder Abfindung) vernichtet hat. (1) Für die Frage, ob den Inhabern von Genussrechten gleichwertige Rechte gewährt worden sind, kommt es nicht auf eine etwaige Gleichartigkeit der gewährten Rechte, sondern vielmehr allein auf deren wirtschaftliche Gleichwertigkeit, also die Wertäquivalenz, an. Genussrechtsinhaber dürfen durch die Verschmelzung zum Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens keinen Vermögensnachteil erleiden (Ledineg, Die Schutzvorschriften für Inhaber von Sonderrechten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen nach österreichischem Recht und ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, Diplomarbeit, eingereicht bei der Universität Graz, Ziffer 4.3.2.4, S. 44, abrufbar unter www.unipup.uni-graz.at). Nach diesen Maßgaben sind der Klägerin vorliegend keine wirtschaftlich gleichwertigen Rechte gewährt worden (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.11.2021 - 24 U 222/20, juris Rn. 22; OLG Köln, Urteil vom 2.3.2023 - 18 U 189/21, juris Rn. 115 ff.; OLG Bremen, Urteil vom 1.7.2021 - 3 U 39/20, juris Rn. 48). Denn die zugeteilten Stammaktien B wiesen nach den der Klägerin im Februar 2019 übersandten Anlegerinformationen (Bl. 35 und 37 d.A) lediglich einen Nennbetrag von 0,001 EUR auf, so dass der Gesamtnennbetrag am Nominalaktienkapital 48,18 € betrug, der Gesamtnennbetrag der klägerischen Wertpapiere sich also durch die Verschmelzung in einem Verhältnis von 1000 : 1 reduzierte. Bei wirtschaftlicher Betrachtung wäre, selbst wenn eine Möglichkeit bestünde, die Stammaktien B an die Beklagte zurückzugeben, dies keine sinnvolle Möglichkeit. (2) Der Einwand der Beklagten, die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der gewährten Stammaktien B mit den vereinbarten Genussrechten ergebe sich aus der vorgelegten Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung mit Stichtag zum 31.12.2017, wonach der Buchwert und damit der wirtschaftliche Wert der Genussrechte zum 31.12.2017 0 € betragen habe, verfängt nicht. Ob überhaupt zu dem wirtschaftlichen Wert zum 31.12.2017 hinreichend vorgetragen wurde, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn der Stichtag für die Verschmelzung war unstreitig der 31.12.2018 und nicht der 31.12.2017. Auf den Stichtag der Verschmelzung kommt es aber auch nach österreichischem Recht für die Frage der Gleichwertigkeit an (Ledineg, Die Schutzvorschriften für Inhaber von Sonderrechten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen nach österreichischem Recht und ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, Diplomarbeit, eingereicht bei der Universität Graz, Ziffer 4.3.2.4, S. 44; OLG Köln, Urteil vom 2.3.2023 - I-18 U 189/21, juris Rn. 122). (3) Selbst wenn man § 8 Abs. 2 der Genussrechtsbedingungen dahingehend auslegen würde, dass eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit der durch die Verschmelzung eingeräumten Rechte nicht entscheidend ist, sondern es ausreichen würde, wenn die Stammaktien B mit den mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbarten Genussrechten gleichartig wären, lägen die Voraussetzungen hierfür nicht vor. Denn hinsichtlich der Stammaktien B besteht kein direkter Anspruch auf Kündigung und Auszahlung zum eingezahlten Nennbetrag. Selbst wenn die Klägerin die Stammaktien B verkaufen könnte, würde sich ihr Preis nicht - wie in § 5 der Genussrechtsbedingungen vereinbart - am ursprünglichen Einzahlungsbetrag orientieren. Zudem betrifft die Beteiligung der Klägerin jetzt eine britische Limited, was wegen des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union mit zusätzlichen Anlegerrisiken verbunden ist (OLG Bremen, Urteil vom 1.7.2021 - 3 U 39/20, juris Rn. 49). (4) Eine Gleichwertigkeit der Stammaktien B mit den Genussrechten folgt auch nicht, wie die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung geltend macht, aus der in Übereinstimmung mit § 14 Abs. 3 öEU-VerschG hinsichtlich der streitgegenständlichen Verschmelzung erstellten Rechtmäßigkeitsbescheinigung des Handelsgerichts Wien (Bl. 284 d.A.). Denn die Frage der Gleichwertigkeit wird in diesem Verfahren nicht geprüft, so dass die Beurteilung im streitigen Verfahren vorgenommen werden muss (Ledineg, Die Schutzvorschriften für Inhaber von Sonderrechten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen nach österreichischem Recht und ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, Diplomarbeit, eingereicht bei der Universität Graz, Ziffer 4.3.2.4, S. 44). dd) Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Verletzung von § 8 Abs. 2 der Genussrechtsbedingungen und der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht nicht verschuldet hat, ist von ihr nicht dargetan, so dass gemäß § 1298 öABGB von ihrem Verschulden auszugehen ist. ee) Die Höhe des nach §§ 920, 1295 Abs. 1 öABGB von der Beklagten zu ersetzenden Schadens der Klägerin entspricht dem Nennbetrag beider Genussrechte, mithin insgesamt 43.150 €. Denn gemäß § 1323 öABGB ist, da eine Wiederherstellung der Genussrechte nicht möglich ist, der Schätzwert des Schadens zu ersetzen, also der Wert, den die Klägerin ohne die Verschmelzung in Erfüllung des aufgrund der unstreitigen Kündigung der Klägerin vom 11.7.2017 mit Wirkung zum 31.12.2019 bereits bestehenden, jedoch zum Zeitpunkt der Verschmelzung noch nicht fälligen Anspruchs gemäß § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen erhalten hätte. Diese Verbindlichkeit der Rechtsvorgängerin der Beklagten ist durch die Verschmelzung auf die Beklagte übergegangen, was sich inzident aus § 226 öAktG ergibt. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen hätte ohne die Verschmelzung der am 31.3.2020 fällige Rückzahlungsbetrag 100 % des Nennbetrages der Genussrechte abzüglich eines etwaigen Verlustanteils gemäß § 5 der Genussrechtsbedingungen betragen. Der Nennbetrag der beiden Genussrechtsbeteiligungen betrug unstreitig 43.150 €. Der abzuziehende Verlustanteil beträgt 0 €. Denn die Beklagte trägt als Rechtsnachfolgerin der X GmbH insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist, mit der Folge, dass die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, ein zur Minderung des geltend gemachten Nennbetrages führender Verlustanteil sei nicht gegeben, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist (OLG Köln, Urteil vom 2.3.2023 - I-18 U 189/21, juris Rn. 93; OLG Celle, Urteil vom 29.1.2021 - 9 U 66/20, juris Rn. 24; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.11.2021 - 24 U 222/20, juris Rn, 24; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.5.2021 - 4 U 34/20, juris Rn. 27; OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2021 - 20 U 24/20, juris Rn. 103). (1) Es fehlt an einer Abrechnung der Rückzahlungsansprüche der Klägerin zum 31.12.2019 oder Vorlage einer Bilanz zu diesem Datum. Dass dies ebenso wie die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen ergebenden Pflichten mit der Verschmelzung mit Stichtag zum 31.12.2018 unmöglich geworden ist, kann nicht zu Lasten der Klägerin für die Feststellung der Höhe ihres Schadens herangezogen werden. Hinzu kommt, dass die Behauptung eines den Nennbetrag aufzehrenden Verlustanteils in nicht aufgelöstem Widerspruch zur Darstellung des rechnerischen Wertes der Beteiligungen in den beiden Schreiben der Beklagten vom Februar 2019 steht (OLG Zweibrücken, Urteil vom 11.5.2023 - 8 U 161/21, juris Rn. 52). (2) Die Beklagte hat nicht substantiiert dazu vortragen, dass zum 31.12.2018 ein Verlustanteil bestand, der von den Nennwerten der Genussrechte zur Ermittlung des Rückzahlungsbetrages zu diesem Datum abzuziehen gewesen wäre. Es fehlt an einer nach den Rechnungslegungsvorschriften IFRS erstellten Gewinn- und Verlustrechnung zum Stichtag 31.12.2018, wie in § 5 der Genussrechtsbedingungen für die Berechnung des Verlustanteils vereinbart. (3) Auch dass von den Nennbeträgen der Genussrechte gemäß § 5 der Genussrechtsbedingungen zum 31.12.2017 bestehende Verlustanteile abzuziehen sind, wurde von der Beklagten nicht hinreichend dargetan. Es kann deshalb dahinstehen, ob sich hieraus inzident ein Schluss auf den zum 31.12.2018 bestehenden Rückzahlungsbetrag nach § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen ziehen ließe. Der von der Beklagten vorgelegte Auszug aus der Bilanz zum 31.12.2017 (Bl. 133 f. d.A.) ist allein deshalb untauglich, weil die Bilanz nicht die nach § 5 Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen maßgebliche Rechnungsunterlage ist und sie im Übrigen eine Position "Jahresfehlbetrag" nicht ausweist (OLG Köln, Urteil vom 2.3.2023 - I-18 U 189/21, juris Rn. 101). Entsprechendes gilt für die vorgelegte Gewinn- und Verlustrechnung 2017 (Bl. 135 d.A.). Selbst wenn man unterstellt, dass der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 der Genussrechtsbedingungen für die Berechnung des Verlustanteils maßgebliche, in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisende (und in § 2 der Genussrechtsbedingungen definierte) Jahresfehlbetrag dem unter der Position 13 der Gewinn- und Verlustrechnung angeführten "Jahresüberschuss/-Jahresverlust" entspricht, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn diese Position ist mit 0 € ausgewiesen (OLG Köln, Urteil vom 2.3.2023 - I-18 U 189/21, juris Rn. 102). Zudem spricht gegen die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten bereits, dass diese selbst in den beiden Schreiben vom Februar 2019 mitgeteilt hat, es sei "aus rechtlichen und steuerlichen Gründen unvermeidlich gewesen, die Beteiligungsbuchwerte aller Genussrechts-/-schein-Inhaber zum Stichtag 31.12.2017 temporär auf ein Minimum zu reduzieren" (Bl. 4 d.A.). Hinzu kommt, dass die Behauptung eines den Nennbetrag aufzehrenden Verlustanteils in nicht aufgelöstem Widerspruch zur eigenen Darstellung des rechnerischen Wertes der Beteiligungen in den beiden Schreiben vom Februar 2019 steht (OLG Zweibrücken, Urteil vom 11.5.2023 - 8 U 161/21, juris Rn. 52). ff) Dass das Oberlandesgericht Brandenburg in zwei Fällen einer fristlosen Kündigung nach Verschmelzung davon ausgegangen ist, dass der Anleger die vorgetragene bilanzielle Entwicklung zum 31.12.2017 konkret angreifen müsse, da er es als Genussrechtsinhaber in der Hand habe, sich durch Auskunftsverlangen nähere Erkenntnis über einzelne Bilanzpositionen zu verschaffen und diese im Einzelnen zu bestreiten (OLG Brandenburg, Urteil vom 8.11.2023 - 7 U 102/22, juris Rn. 83 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 27.9.2023 - 7 U 107/22, juris Rn. 40 ff.), führt entgegen der Ansicht der Beklagten zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Die diesen beiden Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalte weichen bereits insofern von dem hiesigen Fall ab, als es um die Frage der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung nach der Verschmelzung zum 31.12.2018 ging. Zudem war nicht die Erforderlichkeit einer "temporären Abwertung" mitgeteilt worden (OLG Brandenburg, Urteil vom 27.9.2023 - 7 U 107/22, juris Rn. 48). c) Die Klage war abzuweisen, soweit die Klägerin über den Nennbetrag der Genussrechte in Höhe von insgesamt 43.050 € hinaus Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend macht. Denn ein etwaiger Wert der Genussrechte ist nicht Gegenstand des sich aus § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen ergebenden Rückzahlungsanspruchs. Insofern kann dahinstehen, ob die Beklagte in den mit Schreiben aus dem Februar 2019 übersandten Anlegerinformationen eine rechtlich bindende Erklärung zu dem Wert der Genussrechte abgegeben hat, obwohl in den Anlegerinformationen stand, dass die Darstellungen zum rechnerischen Wert kein Anerkenntnis darstellten und keine Zahlungspflichten begründeten. Dass über den Anspruch aus § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen hinaus weitere Ansprüche der Klägerin bestanden, die durch die Verschmelzung zum 31.12.2018 erloschen sind, hat die Klägerin nicht dargetan. d) Die Klägerin hat gemäß §§ 1333, 1334, 1000 öABGB einen Anspruch auf Verzugszinsen seit dem 1.4.2020 in Höhe der beantragten fünf Prozentpunkte über dem Basiszins, jedoch beschränkt auf maximal 4 % p.a.. Aus §§ 1333 Abs. 1, 1334 S. 1 öABGB folgt, dass der durch die verzögerte Zahlung zugefügte Schaden durch die gesetzlichen Zinsen gemäß § 1000 öABGB vergütet wird. Eine Mahnung ist gemäß § 1334 S. 1 öABGB nicht erforderlich, da in §§ 6 Abs. 4 S. 2, 4 Abs. 5 der Genussrechtsbedingungen ein bestimmter Zahlungstag vereinbart wurde, nämlich drei Monate nach dem Ende des Geschäftsjahres. Der gesetzliche Zinssatz nach österreichischem Recht beträgt 4 % p.a., so dass der Klägerin ein Anspruch auf die beantragten Verzugszinsen entsprechend dem nach deutschem Recht geltenden gesetzlichen Verzugszins in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nur insoweit zusteht, als diese nicht die nach österreichischem Recht geltenden gesetzlichen Verzugszinsen übersteigen. f) Der zuerkannte Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.877,11 € folgt aus § 1333 Abs. 2 öABGB. Die Beauftragung des Rechtsanwalts für das anwaltliche Schreiben vom 7.4.2021 erfolgte nach Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs der Klägerin. Soweit die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die über eine 1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert von bis zu 45.000 € nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer hinausgehen, beantragt wurde, ist die Berufung begründet und die Klage war insoweit abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Klageabweisung hinsichtlich der über 4 % hinausgehenden Verzugszinsen war nicht zu Lasten der Klägerin im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Denn es liegt kein Fall vor, in dem die geltend gemachten Zinsansprüche in erheblichem Umfang nicht zugesprochen wurden (BGH, Urteil vom 20.4.2021 - VI ZR 521/19, juris Rn. 8). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 1 und 2 ZPO. Die Revision war - beschränkt auf die Frage der Zulässigkeit der Klage mit Blick auf die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte - gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Eine weitergehende Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die unter Ziffer II. 2. b) ff) zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Brandenburg beruhten auf einer abweichenden Würdigung des vorgetragenen Sach- und Streitstandes im Einzelfall.