BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 244/04 vom 18. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 42, 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1 Weist ein abgelehnter Richter das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch zurück und entscheidet sodann in der Hauptsache, so entfällt für eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs regelmäßig das Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft ist, da in deren Rahmen auf entsprechende Rüge auch über die Ablehnung zu entscheiden ist. Der Beschwerdeführer muss dann die sofortige Beschwerde für erledigt erklären, um der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2006 - XII ZB 244/04 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt sowie die Richterin Dr. Vézina beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 15. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 5. November 2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Beschwerdewert: 173.624 € Gründe: I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus einem gewerblichen Mietver- hältnis Zahlungsansprüche in Höhe von rund 170.000 € geltend. 1 Das Landgericht hat nach Eingang der Klage und Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens Haupttermin auf den 1. Oktober 2004 bestimmt. Wegen Verhinderung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat das Landgericht den Termin auf Antrag der Beklagten auf den 21. September 2004 verlegt. Daraufhin hat die Beklagte erneut wegen Verhinderung ihres Prozess- bevollmächtigten die Verlegung dieses Termins beantragt und eine Terminie- rung auf den 24. September 2004 angeregt. Nachdem eine telefonische Anfra- ge des Gerichts bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ergeben hatte, 2 - 3 - dass diese an dem von der Beklagten vorgeschlagenen Ausweichtermin ver- hindert seien, hat das Landgericht den Verlegungsantrag der Beklagten mit Schreiben vom 3. September 2004 zurückgewiesen. Im Hinblick darauf hat die Beklagte am 14. September 2004 den als Einzelrichter amtierenden Vorsitzen- den Richter am Landgericht D. wegen Besorgnis der Befangenheit abge- lehnt. Mit Beschluss vom 17. September 2004, der Beklagten am 20. Septem- ber 2004 zugestellt, hat der abgelehnte Richter selbst das Ersuchen als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Beklag- te am 20. September 2004 sofortige Beschwerde eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2004 unter Vorsitz des abgelehnten Richters als Einzelrichter hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihr am 29. September 2004 zugestellt worden ist, Berufung zum Kammergericht eingelegt. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches nicht abgeholfen, sondern sie dem Kammergericht vorge- legt. Der dort zuständige Einzelrichter hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2004 das Verfahren auf das Kollegium übertragen. Dieses hat mit Beschluss vom 5. November 2004 die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Be- schluss des Landgerichts zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Be- klagten sei unzulässig. Ihr fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar werde die Frage in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet, ob das Rechtsschutzbedürfnis entfalle, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten Richters vollständig abgeschlossen sei. Zutreffend sei jedoch eine vermittelnde Meinung, wonach das Rechtsschutzinteresse für die Be- schwerde gegen die Befangenheitsentscheidung jedenfalls dann entfalle, wenn gegen die Sachentscheidung ebenfalls ein Rechtsmittel statthaft sei. Die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Mit ihr sucht die Beklagte die Ablehnung des Richters zu erreichen. 3 - 4 - II. 4 Die Rechtsbeschwerde der Beklagten ist unbegründet. 5 Das Kammergericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts vom 17. September 2004, mit dem der abge- lehnte Richter das Ablehnungsgesuch als rechtsmissbräuchlich zurückgewie- sen hat, zu Recht, wie sich aus den Gründen der Entscheidung ergibt, als unzu- lässig verworfen. Denn der nach § 46 Abs. 2, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sich statthaften sofortigen Beschwerde der Beklagten fehlt das Rechtsschutzbedürf- nis. Allerdings ist es in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Li- teratur streitig, ob das Rechtsschutzbedürfnis einer sofortigen Beschwerde ge- gen den zurückweisenden Ablehnungsbeschluss tatsächlich wegfällt, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten Richters vollständig abge- schlossen ist (vgl. zum Streitstand Günther MDR 1989, 691 ff.). 6 Nach einer Auffassung besteht das Rechtsschutzbedürfnis einer soforti- gen Beschwerde gegen die Ablehnungsentscheidung grundsätzlich fort, auch wenn die Entscheidung in der Hauptsache unanfechtbar ist (Schellhammer Zi- vilprozess 10. Aufl. Rdn. 1336). Gegen diese könne nämlich dann Nichtigkeits- klage nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erhoben werden (KG MDR 1988, 237; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1464; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 27. Aufl. § 46 Rdn. 8). Zum Teil wird diese Auffassung dahin eingeschränkt, dass die sofortige Beschwerde nur zulässig sein soll, solange die Hauptsachenentscheidung noch anfechtbar ist (Stein/Jonas/Borg ZPO 22. Aufl. § 46 Rdn. 6; Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 24 Rdn. 23). Denn § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sei wegen seines klaren Wortlauts nicht anzuwenden, wenn der Richter im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptentscheidung noch nicht mit Erfolg 7 - 5 - abgelehnt worden sei. Nach der Gegenauffassung erlischt das Rechtsschutzin- teresse stets mit Erlass einer die Instanz endgültig beendenden Entscheidung (OLG Frankfurt MDR 1985, 1032; Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 64. Aufl. § 46 Rdn. 14 f.; Feiber in MünchKomm/ZPO 2. Aufl. § 46 Rdn. 5; Zim- mermann ZPO 6. Aufl. § 47 Rdn. 6). Nach einer weiteren Meinung entfällt das Rechtsschutzinteresse für die Beschwerde gegen die Ablehnung der Befan- genheit dann, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache - wie hier - ein Rechtsmittel statthaft ist. Der Ablehnungsgrund sei dann in der Berufungsin- stanz als Verfahrensfehler geltend zu machen (Musielak/Heinrich ZPO 4. Aufl. § 46 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 46 Rdn. 18 ff.) Der Senat schließt sich wie das Beschwerdegericht der zuletzt genann- ten Ansicht an: 8 Ziel einer Richterablehnung ist es, den abgelehnten Richter an der (wei- teren) Mitwirkung in dem Verfahren zu hindern. Dieses Ziel kann nicht mehr erreicht werden, wenn eine die Instanz abschließende Entscheidung unter Mit- wirkung des abgelehnten Richters ergangen ist. Ist jedoch ein solches Ableh- nungsgesuch begründet, ist es erforderlich, ein dennoch ergangenes Urteil im Hinblick auf den verfassungsrechtlich begründeten Anspruch der Prozesspar- teien auf ein neutrales, unbefangenes Gericht (vgl. BVerfGE 21, 139, 145; 89, 28, 36) aufzuheben oder abzuändern. Dies kann bei einem landgerichtlichen Urteil grundsätzlich nur im Berufungsrechtszug geschehen. Die Prozessökono- mie erfordert, die Prüfung, ob ein Ablehnungsgrund gegeben ist, im Berufungs- rechtszug vorzunehmen. § 512 ZPO widerspricht dem entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht. Nach dieser Vorschrift kann das Berufungsgericht Zwischenentscheidungen nicht überprüfen, die, wie die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs, selbständig anfechtbar sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind jedoch hier nicht erfüllt. Vielmehr ist die Zurückweisung des Ab- 9 - 6 - lehnungsgesuches wegen der instanzabschließenden Entscheidung des abge- lehnten Richters mangels Rechtsschutzbedürfnis gerade nicht mehr selbständig anfechtbar. Aus dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Beschluss des II. Zivilsenats vom 8. November 2004 - II ZB 24/03 - NJW-RR 2005,294 folgt nichts anderes. Nach jener Entscheidung schließt zwar § 557 Abs. 2 ZPO, der weitgehend § 512 ZPO entspricht, die Inzidentprüfung eines Ablehnungsge- suchs im Rahmen des Revisionsverfahrens gegen die Hauptsachenentschei- dung des abgelehnten Richters aus. Doch lag in dem genannten Verfahren be- reits eine rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs durch das Be- rufungsgericht vor. Im vorliegenden Verfahren geht es hingegen darum, ob die nicht rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs im Beschwerdever- fahren oder - aus Gründen der Prozessökonomie - im Berufungsverfahren ge- gen die Hauptsachenentscheidung des abgelehnten Richters zu überprüfen ist. Die Verweisung der Beklagten auf die Berufung führt auch nicht zu einer Ver- kürzung ihres Rechtsschutzes. Richtig ist zwar, wie die Rechtsbeschwerde gel- tend macht, dass für die Einlegung und Durchführung der Berufung strengere Vorschriften gelten als für die sofortige Beschwerde. Dies ist der Beklagten je- doch zuzumuten, da sie ohnehin, wenn sie die Entscheidung des abgelehnten Richters nicht hinnehmen will, in der Hauptsache ein Rechtsmittel einlegen muss. Die Beklagte hätte daher bei Einlegung der Berufung die sofortige Be- schwerde für erledigt erklären müssen (vgl. BGH Beschluss vom 11. Januar 10 - 7 - 2001 - V ZB 40/99 - NJW-RR 2001, 1007), um einer Kostenentscheidung nach § 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen und eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO zu erreichen. Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2004 - 32 O 296/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 05.11.2004 - 15 W 105/04 -

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