BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 69/07 Verkündet am: 13. November 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BRAO § 51b; EGBGB Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 Bestimmt sich bei einer einem Rechtsanwalt unterlaufenen Fehlberatung die Verjährung des Primäranspruchs auf der Grundlage des maßgeblichen Über- gangsrechts nach § 51b BRAO, so gilt dies auch für den Sekundäranspruch. BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. März 2007 und das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 2. Februar 2006 aufgehoben: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger beauftragte als Mitglied einer Erbengemeinschaft die beklag- ten Rechtsanwälte, einen Anspruch auf Rückübertragung eines in Dresden ge- legenen, durch das "Gesetz über den Aufbau der Städte in der DDR und der Hauptstadt Deutschlands, Berlin" in Volkseigentum überführten Grundstücks zu verfolgen. Die zuständige Behörde lehnte im Jahre 1997 sowohl die Rücküber- tragung des Grundstücks als auch die Zahlung einer Entschädigung ab. Nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhob der durch die Be- klagten vertretene Kläger am 8. April 1999 Klage vor dem Verwaltungsgericht 1 - 3 - Dresden. Im Verhandlungstermin vom 24. April 2002 regte das Verwaltungsge- richt unter Hinweis auf die Aussichtslosigkeit des Klagebegehrens die Rück- nahme der Klage an. Der Kläger lehnte nach Rücksprache mit dem Beklagten zu 1, der das Mandat federführend betreute, eine Klagerücknahme ab. Gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 25. April 2002 legten die Beklagten für den Kläger Nichtzulassungsbeschwerde ein. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Nichtzulassungsbeschwerde durch Be- schluss vom 13. Januar 2003 unter Hinweis auf eine seit dem Jahre 1994 geüb- te Rechtsprechung zurück. Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger von den Beklagten Ersatz der in den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Dresden und vor dem Bundes- verwaltungsgericht entstandenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren über 24.545,67 €. Die Beklagten, die einen Pflichtverstoß in Abrede stellen, erheben die Einrede der Verjährung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 22.898,87 € stattgegeben. Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht, das von einer anwaltlichen Pflichtverletzung der Beklagten ausgeht, hat ausgeführt, der Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht verjährt. Die Verjährung bestimme sich im Streitfall nach § 51b BRAO, weil die Primärverjährung vor dem 15. Dezember 2004 eingetreten sei; die Ver- jährung eines sekundären Schadensersatzanspruchs richte sich folglich eben- falls nach dieser Vorschrift. Der Anwalt, der eine aussichtslose Klage erhebe, unterliege einer aus dem Anwaltsvertrag folgenden Hinweispflicht, dass er ei- nen Fehler gemacht habe. Unterlasse der Anwalt diesen Hinweis, beginne die Sekundärverjährung mit Ablauf der Primärverjährung. Ausgehend von der Er- hebung der verwaltungsgerichtlichen Klage am 8. April 1999 sei die Primärver- jährung im April 2002 abgelaufen. Sekundärverjährung sei folglich erst im April 2005 und damit nach der am 28. Januar 2005 erfolgten Klagezustellung einge- treten. 4 Der Einwand der Beklagten, erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. April 2002 und damit nach Ablauf der Primärverjäh- rung von der möglichen Unrichtigkeit ihrer Beratung erfahren zu haben, dringe nicht durch. Bei gewissenhafter Prüfung hätten die Beklagten schon vor Klage- erhebung zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass eine verwaltungsgerichtli- che Klage keinen Erfolg verspreche. Dieses pflichtwidrige Unterlassen dürfe ihnen nicht zum Vorteil gereichen. Andernfalls käme es zu einer umso größeren Privilegierung des Rechtsanwalts, je weniger er seinen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungspflichten genüge. Der pflichtwidrig arbeitende Anwalt könne dann stets erfolgreich einwenden, ihm sei die Fehlberatung seines Mandanten nicht bewusst gewesen, weshalb die Sekundärverjährung nie zu laufen beginne. 5 II. - 5 - Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift, wie die Revision mit Recht rügt, durch, weil die Verjährungsfrist des § 51b BRAO sowohl im Blick auf einen Pri- mär- als auch einen Sekundäranspruch abgelaufen ist. 6 1. § 51b BRAO, der durch das Verjährungsanpassungsgesetz mit Wir- kung vom 15. Dezember 2004 aufgehoben wurde, ist im Streitfall noch anzu- wenden. Die danach maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung abgelaufen. 7 a) Die Regelung des § 51b BRAO ist gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB weiter anzuwenden, falls der primäre Schadensersatzanspruch vor dem 15. Dezember 2004 entstanden ist. Be- stimmt sich die Verjährung des Primäranspruchs nach § 51b BRAO, so gilt die- se Vorschrift auch für den Sekundäranspruch, weil er lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs bildet (vgl. BGH, Urt. v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946, 948 Rn. 30, 33; Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1265; Fahrendorf in: Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechts- anwalts 7. Aufl. Rn. 947; Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 325 f). 8 b) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist mit Erhebung der Klage vor dem Verwaltungsgericht Dresden am 8. April 1999 entstanden. Der Kosten- schaden verwirklicht sich bereits durch die Erhebung einer aussichtslosen Kla- ge, weil damit ein erster Teil des Schadens in Form der Gerichtskosten ent- steht, für die der Kläger als Zweitschuldner haftet (BGH, Urt. v. 7. Februar 1995 - X ZR 32/93, NJW 1995, 2039, 2041; Urt. v. 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, NJW 9 - 6 - 2001, 3543, 3545, insoweit in BGHZ 148, 156 ff nicht abgedruckt). Da der An- spruch vor dem 15. Dezember 2004 begründet wurde, richtet sich die Verjäh- rung nach § 51b BRAO. Die dreijährige Verjährungsfrist war gerechnet von der am 8. April 1999 bewirkten Klageerhebung bereits am 9. April 2002 und damit - selbst wenn man von einer alsbaldigen Zustellung (§ 167 ZPO) ausginge - lange vor der hier am 23. Dezember 2004 erfolgten Klageeinreichung abgelau- fen. In der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden liegt keine einen neuen Primäranspruch auslö- sende Pflichtwidrigkeit der Beklagten, sondern lediglich ein auf der ursprüngli- chen rechtlichen Fehleinschätzung beruhendes weiteres Versäumnis, das - in unverjährter Zeit - die Anknüpfung für eine Sekundärhaftung bilden kann. 2. Der Eintritt der Verjährung kann entgegen der Auffassung des Ober- landesgerichts nicht unter dem Gesichtspunkt eines Sekundäranspruchs abge- lehnt werden. 10 a) Für den Anwalt kann sich bei der Wahrnehmung des Mandats ein be- gründeter Anlass ergeben zu prüfen, ob er dem Mandanten durch einen Fehler einen Schaden zugefügt hat. Unterlässt er die erforderliche Überprüfung seines eigenen Verhaltens oder erkennt er dabei nicht seinen Fehler und gibt er infol- gedessen nicht den erforderlichen Hinweis auf § 51b BRAO, kann dies den Se- kundäranspruch auslösen (BGHZ 94, 380, 386). Der Sekundäranspruch setzt also eine neue, schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Die den Regressfall aus- lösende Pflichtwidrigkeit kann nicht gleichzeitig die Nichterfüllung einer Pflicht zur Aufdeckung des Primäranspruchs darstellen. Der Sekundäranspruch ent- steht vielmehr nur, wenn eine weitere Pflichtwidrigkeit zu einer Zeit begangen wird, zu der der Regressanspruch noch durchgesetzt werden kann, also insbe- sondere noch nicht verjährt ist (BGHZ aaO S. 387; BGH Urt. v. 10. Oktober 11 - 7 - 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 583; v. 14. Dezember 2000 - IX ZR 332/99, NJW 2001, 826, 828; v. 7. Februar 2008 aaO Rn. 34). b) Nach Erhebung der Klage am 8. April 1999 war für die Beklagten mangels neuer tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. April 2002 keine Veranlassung gegeben, ihre Rechtsauffassung zu überprüfen. Da der Sekun- däranspruch eine neue, eigenständige Pflichtwidrigkeit des Rechtsanwalts vor- aussetzt, war er bis zum Ablauf der Verjährungsfrist am 9. April 2002 nicht ent- standen. Der im Anschluss an das Berufungsgericht vertretenen Auffassung der Revisionserwiderung, während des laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfah- rens habe eine wenigstens halbjährliche Wiedervorlage- und Kontrollpflicht be- standen, kann nicht gefolgt werden. Mangels eines konkreten verfahrensbezo- genen Anlasses war der Beklagte auch nicht gehalten, mit Rücksicht auf im Zeitraum zwischen der Klageerhebung und der mündlichen Verhandlung veröf- fentlichte, dem Anspruch des Klägers möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seine Rechtsauffassung zu überprüfen. Der Sekundäranspruch kann - was das Berufungsgericht verkannt hat - nicht aus der Nichterfüllung einer Pflicht zur Aufdeckung des Primäran- spruchs hergeleitet werden, weil andernfalls mit dem Primäranspruch zugleich der Sekundäranspruch ausgelöst würde (BGHZ aaO). Vielmehr beruht die ein- getretene Verjährung nicht auf einem Verhalten des Anwalts und kann ihm nicht als Verletzung seines Auftrags zugerechnet werden, wenn für ihn - wie im Streitfall - während des Verjährungslaufs kein verfahrensbezogener Anlass be- stand, eine durch seine Pflichtwidrigkeit verursachte Schädigung des Mandan- ten zu erkennen und diesem die Durchsetzung des Regressanspruchs zu er- möglichen (BGHZ aaO S. 388). 12 - 8 - 3. Infolge Entscheidungsreife (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann das Revisionsge- richt in der Sache entscheiden. Die Klage ist wegen Ablaufs der Verjährungs- frist auf die von den Beklagten erhobene Einrede abzuweisen. 13 Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 02.02.2006 - 29 O 405/04 - OLG Köln, Entscheidung vom 28.03.2007 - 17 U 49/06 -

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