Xa ZR 148/05

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 148/05 Verkündet am: 14. Mai 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Heizer PatG § 64, §§ 81 ff., §§ 110 ff. Das Streitpatent kann im Patentnichtigkeitsverfahren nicht in der Weise verteidigt werden, dass in einen übergeordneten Patentanspruch Merkmale aus nachgeordne- ten Patentansprüchen des erteilten Patents aufgenommen werden, die in ihrer Kom- bination eine Ausführungsform definieren, die in den Anmeldeunterlagen nicht als mögliche Ausgestaltung der Erfindung offenbart ist. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - Xa ZR 148/05 - Bundespatentgericht - 2 - Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver- handlung vom 14. Mai 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Keukenschrijver, Asendorf, Dr. Achilles und Dr. Berger für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 9. Juni 2005 verkündete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des unter Inanspruchnahme der Priorität einer Voranmeldung in der Bundesrepublik Deutschland vom 3. September 1992 am 27. August 1993 angemeldeten, auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 590 315 (Streitpatents), das einen "Heizer, insbesondere für Küchengeräte" betrifft und sechsundzwanzig Patent- ansprüche umfasst. Die allein angegriffenen Patentansprüche 1, 14, 24 und 25 des Streitpatents haben in der Verfahrenssprache Deutsch folgenden Wortlaut: 1 "1. Heizer (1), insbesondere für Küchengeräte, der eine Heizebene (21) eines Heizfeldes (20) definiert und in einem Betriebszu- stand aus mindestens einem Grundkörper (2) und einer Mehr- zahl von Bausegmenten (10, 17, 26) zusammengesetzt ist, von denen wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand des Heizers (1) miteinander zu einer Baugrup- pe verbunden sind, wobei die Bausegmente als erstes Bauseg- ment einen Widerstand (10) und als zweites Bausegment eine - 3 - Stützeinrichtung (17) mit einem Eingriffselement umfassen, wo- bei ferner in dem Betriebszustand das erste Bausegment (10) mit der Stützeinrichtung (17) an dem Grundkörper (2) befestigt ist und die Stützeinrichtung (17) seitliche Stützflächen (43, 44) zum flächigen Eingriff in Gegenflächen (19) des Grundkörpers (2) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Eingriffs- elemente in Form von Befestigungsvorsprünge enthaltenden Halteglieder[n] (28) vorgesehen sind und dass die Stützflächen (43, 44) der Befestigungsvorsprünge durch ein bleibend vorge- krümmtes Versteifungs-Profil (40, 50) gebildet sind. 14. Heizer (1), insbesondere für Küchengeräte, der eine Heizebene (21) eines Heizfeldes (20) definiert und in einem Betriebszu- stand aus mindestens einem Grundkörper (2) und einer Mehr- zahl von Bausegmenten (10, 17, 26) zusammengesetzt ist, von denen wenigstens zwei in einem nicht zusammengebauten Montagezustand des Heizers (1) miteinander zu einer Baugrup- pe verbunden sind, wobei die Bausegmente als erstes Bauseg- ment einen Widerstand (10) und als zweites Bausegment eine Stützeinrichtung (17) mit einem Eingriffselement umfassen, wo- bei ferner in dem Betriebszustand das erste Bausegment (10) mit der Stützeinrichtung (17) an dem Grundkörper (2) befestigt ist und die Stützeinrichtung (17) seitliche Stützflächen (43, 44) zum flächigen Eingriff in Gegenflächen (19) des Grundkörpers (2) aufweist, wobei mehrere Eingriffselemente in Form von Be- festigungsvorsprünge enthaltenden Halteglieder[n] (28) vorge- sehen sind, wobei der Widerstand (10) als gewelltes Flachband ausgebildet ist, das auf einem isolierenden Tragkörper (4) mit- tels der im Abstand voneinander angeordneten Halteglieder (28) befestigt und wenigstens teilweise für den Betrieb mit Betriebs- Strahlungstemperaturen im sichtbaren Strahlungsbereich aus- gebildet ist, und der Widerstand (10) zahlreiche aneinander an- schließende gemeinsam leistungsbeaufschlagte Längsabschnit- te (38, 39) unterschiedlicher Betriebs-Strahlungstemperatur aufweist, die unterschiedliche Strahlungs-Helligkeiten haben, wobei die Längsabschnitte geringerer Strahlungstemperatur und -helligkeit im Bereich der Halteglieder (29) liegen. 24. Heizer nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die Halteglieder (28) bügelförmig ausge- bildet sind. - 4 - 25. Heizer nach einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die Halteglieder (28) zwei- oder mehrlagig ausgebildet sind, wobei vorzugsweise benachbarte Lagen groß- bzw. ganzflächig, ggf. unter Verdickung des Querschnitts, an- einander anliegen oder einen kleinen Abstand in der Größen- ordnung der Materialdicke voneinander haben." Die Klägerin, die beantragt hat, das Streitpatent im Umfang seiner Pa- tentansprüche 1 und 14 sowie der Patentansprüche 24 und 25 in unmittelbarer Rückbeziehung, Patentanspruch 25 auch in mittelbarer Rückbeziehung über Patentanspruch 24, auf die Patentansprüche 1 und 14 für nichtig zu erklären, hat insbesondere geltend gemacht, dass der Gegenstand des Streitpatents im angegriffenen Umfang gegenüber dem Stand der Technik, wie ihn insbesonde- re die US-Patentschriften 3 612 828 (D1), 600 057 (D3), 3 991 298 (D4) und 4 161 648 (D6), die deutsche Offenlegungsschrift 25 51 137 (D2) und die Veröf- fentlichung der europäischen Patentanmeldung 463 334 (D5) bildeten, nicht patentfähig sei. Zudem gingen, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Patentgericht geltend gemacht hat, die Patentansprüche 24 und 25 über den Inhalt der beim Europäischen Patentamt ursprünglich eingereichten Patentan- meldung hinaus. 2 Das Patentgericht hat die Einführung des weiteren Nichtigkeitsgrunds hinsichtlich der Patentansprüche 24 und 25 als sachdienliche Klageänderung zugelassen. Es hat das Streitpatent im angegriffenen Umfang mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. 3 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Sie stellt ferner drei Hilfsanträge. Hierzu hat sie erklärt, dass sie Patentanspruch 1 nur verteidige, wenn Patentanspruch 14 in einer der verteidigten Fassungen Be- stand habe. 4 - 5 - Mit Hilfsantrag I verteidigt sie - bei unverändertem Patentanspruch 1 - Patentanspruch 14 mit der Maßgabe, dass die Rückbeziehung von Patentan- spruch 25 auf Patentanspruch 14 entfallen und sich Patentanspruch 24 auf den so beschränkten Patentanspruch 14 beziehen soll, in einer Fassung, der fol- gendes Merkmal angefügt ist: 5 "… und wobei die Halteglieder (28) zwei- oder mehrlagig ausgebil- det sind, wobei benachbarte Lagen groß- bzw. ganzflächig an- einander anliegen oder einen kleinen Abstand in der Größen- ordnung der Materialdicke voneinander haben." Nach Hilfsantrag II soll Patentanspruch 1 durch folgende zusätzliche Merkmale beschränkt werden: 6 "- dass die Halteglieder (28) als in den Grundkörper (2) einzuste- ckende Steckglieder ausgebildet sind, wobei sie im Wesentli- chen nur durch Reibungs- bzw. Kraftschluss und nicht form- schlüssig sichern, - wobei die Stützeinrichtung (17) gegen Abhebbewegungen aus- schließlich durch den Reibungseingriff mindestens einer der Stützflächen (43, 44) gesichert ist, - wobei das erste Bausegment (10) beiderseits an mindestens ei- nes der Halteglieder (28) im gleichen Abschnitt von dessen Längserstreckung (34) anschließend bzw. zwischen benachbar- ten Haltegliedern (28) jeweils eine quer zur Halteglied- Längsrichtung ununterbrochene, abstufungsfrei durchgehende Längs-Kantenfläche (14) aufweist." Patentanspruch 14 soll danach (unter Wegfall der Rückbeziehungen in den Patentansprüchen 24 und 25 auf diesen Patentanspruch) außer durch das zusätzliche Merkmal nach Hilfsantrag I durch die weiteren Merkmale beschränkt werden: 7 - 6 - "- wobei die Halteglieder (28) als in den Tragkörper (2) einzuste- ckende Steckglieder ausgebildet sind, wobei sie nur durch Rei- bungs- bzw. Kraftschluss sichern, - wobei die Halteglieder (28) bügelförmig ausgebildet sind." Nach Hilfsantrag III soll Patentanspruch 1 vollständig entfallen.8 Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.9 Im Auftrag des Senats hat Professor Dr. W. L. , H. , ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung er- läutert und ergänzt hat. 10 Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Patentgericht hat zutref- fend erkannt, dass der Gegenstand des Streitpatents im Umfang seines Pa- tentanspruchs 14 nicht patentfähig ist (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜbkG; Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 52 ff. EPÜ). Die hilfsweise eingeschränkt vertei- digten Fassungen des Patentanspruchs 14 kann die Beklagte ebenfalls nicht mit Erfolg verteidigen. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, Patentanspruch 1 nicht mehr isoliert, sondern nurmehr im Zusam- menhang mit einem bestehen bleibenden Patentanspruch 14 verteidigen zu wollen, führt der mangelnde Rechtsbestand des Streitpatents im Umfang seines Patentanspruchs 14 dazu, dass auf Grund dieser Erklärung auch Patentan- spruch 1 fällt (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2006 - X ZR 175/01, GRUR 2006, 666 11 - 7 - - Stretchfolienhaube). Die Patentansprüche 24 und 25 entsprechen in ihrer Rückbeziehung auf Patentanspruch 14 dessen mit dem zweiten Hilfsantrag ver- teidigten Fassung. In Rückbeziehung auf Patentanspruch 1 sieht der Senat die- se Patentansprüche als von der Erklärung der Beklagten erfasst an, Patentan- spruch 1 nicht selbstständig verteidigen zu wollen. Im Übrigen hat das Streitpa- tent Bestand, nachdem es nicht in weitergehendem Umfang angegriffen worden ist. I. 1. Das Streitpatent betrifft eine Heizeinrichtung ("Heizer"), insbesonde- re für Küchengeräte. Die Beschreibung des Streitpatents führt aus, derartige Geräte könnten mindestens einen langgestreckten Widerstand (wie einen Heizwiderstand, Vorwiderstand, Leuchtwiderstand oder dgl.) aufweisen. Vor- zugsweise bilde ein Strahlungsheizer eine geschlossen vormontierte Bauein- heit, die als Ganzes z.B. in einer Herdmulde befestigt werde. Es sei vorteilhaft, eine gegenüber einer Abstützung mit im Wesentlichen nur einer Kantenfläche wesentlich größere Abstützung vorzusehen, deren Stützbereich auch im Ab- stand von einer äußeren bzw. peripheren Kantenfläche liegen könne. Es könn- ten aber auch im Abstand aufeinanderfolgende Stützschenkel vorgesehen sein, die z.B. durch bleibende Biegeverformung aus einem drahtartigen Material her- gestellt werden könnten. Insbesondere wenn der Querschnitt des Ausgangsma- terials nicht mehreckig, sondern kreisrund, flachoval oder elliptisch sei, liege der Stützbereich in einem Abstand vom linienförmigen Scheitel der Kantenbegren- zung, der mindestens der minimalen oder maximalen Querschnittsdicke des Ausgangsmaterials entspreche. Der Heizer werde zweckmäßig so angeordnet, dass an einer Heizseite mindestens ein Bauteil von außen sichtbar sei, und sei hier vorteilhaft mit einer transluzenten Abdeckung, z.B. einer Glaskeramikplatte, abgeschirmt. Je geringer die Materialdicke des Ausgangsmaterials sei, umso geringer sei seine Festigkeit. Bekannt sei ein Flachwiderstand mit einem einzi- gen Stützschenkel, der nur im elastischen Bereich dadurch gekrümmt sei, dass 12 - 8 - er in wechselnden Richtungen verlegt werde; die Verbindung mit dem Grund- körper erfolge hier durch Eingießen in eine Isolierung. Außerdem hänge das wahrnehmbare Glühbild von zahlreichen Faktoren wie Betriebsleistung, Quer- schnittsänderungen des Widerstands oder dessen thermischer Kopplung ab. 2. Durch das Streitpatent soll ein Strahlungsheizkörper zur Verfügung gestellt werden, der bei einfacher Ausbildung insbesondere sichere Montage- verbindungen für schwach dimensionierte Bauteile und eine wirksame Beein- flussung des sichtbaren Glühbilds gewährleistet (vgl. Beschr. Sp. 3 Abs. 10). Eine Lösung für das erstgenannte Problem wird mit Patentanspruch 1 angege- ben; hingegen soll mit Patentanspruch 14 das zweite Problem gelöst werden. 13 3. Hierzu wird durch Patentanspruch 14 des Streitpatents ein insbeson- dere für Küchengeräte (und - was im Patentanspruch nicht zum Ausdruck kommt - speziell für Glaskeramikkochmulden) bestimmter Heizer unter Schutz gestellt (bei den Hilfsanträgen tritt Merkmal 2.3.2.4' hinzu, bei den Hilfsanträ- gen II und III treten außerdem die Merkmale 2.3.2.5'' und 2.3.2.6'' hinzu), der eine Heizebene eines Heizfelds definiert und "in einem Betriebszustand" zu- sammengesetzt ist aus 14 (1) mindestens einem Grundkörper und (2) einer Mehrzahl von Bausegmenten (2.1) von denen wenigstens zwei (in einem nicht zusammen- gebauten Montagezustand des Heizers) miteinander zu einer Baugruppe verbunden sind, (2.2) darunter als erstes Bausegment ein Widerstand, der (2.2.1) als gewelltes Flachband ausgebildet ist, (2.2.2) wenigstens teilweise für den Betrieb mit Be- triebsstrahlungstemperaturen im sichtbaren Strahlungsbereich ausgebildet ist und - 9 - (2.2.3) zahlreiche aneinander anschließende gemein- sam leistungsbeaufschlagte Längsabschnitte un- terschiedlicher Betriebsstrahlungstemperatur aufweist, die unterschiedliche Strahlungshellig- keiten haben, und (2.2.4) auf einem isolierenden Tragkörper befestigt ist, (2.3) als zweites Bausegment eine Stützeinrichtung (2.3.1) mit der das erste Bausegment an dem Grund- körper befestigt ist, (2.3.2) mit mehreren Eingriffselementen in Form von Haltegliedern mit Befestigungsvorsprüngen, (2.3.2.1) die seitliche Stützflächen zum flächi- gen Eingriff in Gegenflächen des Grundkörpers aufweisen, (2.3.2.2) die im Abstand voneinander angeord- net sind, (2.3.2.3) in deren Bereich die Längsabschnitte geringerer Strahlungstemperatur und -helligkeit liegen, (2.3.2.4') die zwei- oder mehrlagig ausgebildet sind, wobei benachbarte Lagen groß- bzw. ganzflächig aneinander anliegen oder einen kleinen Abstand in der Größenordnung der Materialdicke von- einander haben, (2.3.2.5'') die bügelförmig ausgebildet sind und (2.3.2.6'') die als in den Tragkörper einzuste- ckende Steckglieder ausgebildet sind, die nur durch Reibungs- bzw. Kraft- schluss sichern. Dabei können die Begriffe "zweites Bausegment", "Stützeinrichtung", "Halteglied", "Eingriffselement" und "Befestigungsvorsprung", wie das Patentge- richt zutreffend ausgeführt hat, ein und dasselbe Bauteil bezeichnen. 15 - 10 - Ein Ausführungsbeispiel zeigt Figur 6 des Streitpatents:16 Die Beschreibung des Streitpatents gibt hierzu an, dass bei im Wesentli- chen gleicher elektrischer Leistungszufuhr die Längsabschnitte zwischen den Vorsprüngen 28 heller leuchten, da zumindest der Wurzel- bzw. Fußabschnitt auf einer geringen Höhe in den vom Strom durchflossenen Leitungsquerschnitt einbezogen und dadurch hier der elektrische Widerstandswert entsprechend verringert ist. Die Längsabschnitte beginnen zunächst etwa in der Mitte zwi- schen den benachbarten Längsabschnitten zu glühen (Beschr. Abs. 53). Aus der Funktion, ein sichtbares Glühbild zu erzeugen, ergibt sich, dass unter- schiedliche Strahlungshelligkeiten im Sinn des Merkmals 2.2.3 eine für das menschliche Auge erkennbare Helligkeitsdifferenz zwischen den Längsab- schnitten unterschiedlicher Betriebsstrahlungstemperatur erfordern. 17 II. 1. Das Patentgericht hat Patentanspruch 14 in der Fassung des erteil- ten Patents gegenüber der US-Patentschrift 4 161 648 (D6) als nicht neu ange- sehen. Dieser Entgegenhaltung sei eine Heizeinrichtung mit den Merkmalen 1 bis 2.3.2.3 zu entnehmen. Die dort gezeigten Befestigungsvorsprünge seien aus dem gleichen Material wie das Widerstandsband (also elektrisch leitfähig) und erweiterten auch den Leiterquerschnitt am unteren Umkehrpunkt des mä- anderförmigen Widerstands. Auch die Wärme werde dort wie beim Streitpatent abgeleitet, so dass sich im Bereich der Halteglieder Längsabschnitte geringerer Strahlungstemperatur und -helligkeit ergäben. 18 - 11 - Die Beklagte stellt dies nur hinsichtlich der Merkmale 2.2.3 und 2.3.2.3 in Abrede, wonach der Widerstand zahlreiche aneinander anschließende gemein- sam leistungsbeaufschlagte Längsabschnitte unterschiedlicher Betriebsstrah- lungstemperatur aufweist, die unterschiedliche Strahlungshelligkeiten haben, und wonach die Längsabschnitte geringerer Strahlungstemperatur und -helligkeit im Bereich der Halteglieder liegen sollen. Die US-Patentschrift 3 612 828 (D1) führe nicht zu einer sichtbaren Differenz bei der Strahlungshel- ligkeit hin. Die US-Patentschriften 600 057 (D3) und 3 991 298 (D4) zeigten ebenfalls in diesem Sinn keine Helligkeitsunterschiede. Der Fachmann habe auch keinen Anlass gehabt anzunehmen, dass die Halteglieder der deutschen Offenlegungsschrift 25 51 137 (D2) zu Abschnitten (sichtbar) geringerer Strah- lungstemperatur und -helligkeit hätten führen können. 19 Der Senat tritt dem vom Patentgericht gefundenen Ergebnis mit Aus- nahme der Beurteilung der Merkmale 2.2.3 und 2.3.2.3 bei. Der gerichtliche Sachverständige hat überzeugend bestätigt, dass in der Entgegenhaltung (D6) mit Ausnahme dieser Merkmale alle weiteren Merkmale des Patentan- spruchs 14 des Streitpatents offenbart sind. 20 In der US-Patentschrift wird allerdings weder beschrieben noch gezeigt, dass aneinander anschließende und gemeinsam beaufschlagte Längsabschnit- te unterschiedlicher Betriebsstrahlungstemperatur - die auch dort vorhanden sind - sichtbar unterschiedliche Strahlungshelligkeiten haben. Die Heizanord- nung nach der Entgegenhaltung ermöglicht dies zwar, offenbart aber keine ent- sprechende Lehre. Da die Helligkeit von der Betriebstemperatur abhängt und eine solche nicht gelehrt wird, fehlt es auch an der Grundlage dafür, dass der Fachmann, ein Diplomingenieur (FH) der Fachrichtung Elektrotechnik mit Be- rufserfahrung auf dem Gebiet der elektrischen Strahlungsheizkörper und Grundkenntnissen des Maschinenbaus, eine unterscheidbare Strahlungshellig- 21 - 12 - keit als selbstverständlich mitliest (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.12.2008 - X ZR 89/07, GRUR 2009, 238 - Olanzapin, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 168 vorgesehen). Jedenfalls eröffnete die US-Patentschrift 4 161 648 (D6) aber dem verhältnismäßig hochqualifizierten Sachverständigen die ihm aus seinem Studium geläufige und auf der Hand liegende Möglichkeit, über eine geeignete Temperaturführung auch unterschiedliche Helligkeitswerte der verschiedenen Leiterabschnitte zu erzeugen, auf die er, wollte er sie nutzen, nur zugreifen musste. Da dem Fachmann der Zusammenhang zwischen elektrischem Wider- stand und Strahlungshelligkeit sowie der Umstand geläufig war, dass für den Benutzer durch die Strahlungshelligkeit die Betriebsstrahlungstemperatur der Heizeinrichtung erkennbar wird, und die Beweisaufnahme nichts dafür ergeben hat, dass das erfindungsgemäße "Glühbild" mit einem technischen Vorteil ver- bunden ist, stand es im Belieben des Fachmanns, Abschnitte sichtbar unter- schiedlicher Strahlungshelligkeit zu schaffen. Eines besonderen Anlasses be- durfte es für das Ergreifen dieser Maßnahme hiernach anders als im Regelfall (vgl. zu diesem Sen.Urt. v. 30.4.2009 - Xa ZR 92/04 - Betrieb einer Sicherheits- einrichtung, zur Veröffentlichung vorgesehen) nicht (vgl. BGHZ 156, 179, 190 - blasenfreie Gummibahn I). Merkmal 2.3.2.3 besagt, dass die Längsabschnitte geringerer Strah- lungstemperatur und -helligkeit im Bereich der seitlichen Stützflächen liegen. Dies ergibt sich zwangsläufig daraus, dass in diesem Bereich ein größerer Querschnitt vorliegt, der zu einer Absenkung der Temperatur und im Bereich sichtbarer Strahlungshelligkeit auch zu deren Absenkung führen muss. Hierin liegt mithin im Sinn ständiger Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 10.12.2002 - X ZR 68/99, GRUR 2003, 317 - kosmetisches Sonnenschutzmittel I; Urt. v. 12.02.2003 - X ZR 200/99, GRUR 2003, 693 - Hochdruckreiniger; Urt. v. 16.03.2004 - X ZR 185/00, GRUR 2004, 579 - Imprägnieren von Tintenabsor- bierungsmitteln; EPA T 21/81, ABl. EPA 1983, 15 - elektromagnetischer Schal- 22 - 13 - ter; EPA T 192/82, ABl. EPA 1984, 415 - Formmassen; EPA T 506/92; EPA T 936/96; vgl. auch Benkard/Asendorf/Schmidt, PatG GebrMG, 10. Aufl. 1996, Rdn. 16 zu § 4 PatG; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, Rdn. 73 zu § 4 PatG; Schulte/Moufang, PatG, 8. Aufl. 2008, Rdn. 126 zu § 4 PatG) ein "Bonus-Effekt", der nichts daran ändert, dass das Streitpatent insoweit dem Fachmann keine andere Lehre zur Ausbildung der Heizeinrichtung gibt als sie ihm im Stand der Technik bereits gegeben worden ist, und daher für die Beja- hung erfinderischer Tätigkeit nicht herangezogen werden kann. 2. Auch die zwei- oder mehrlagige Ausbildung der Befestigungsvor- sprünge der Halteglieder (Merkmal 2.3.2.4'), mit der die Beklagte Patentan- spruch 14 nach ihrem ersten Hilfsantrag verteidigt, lag für den Fachmann nahe. Bei in kritischer Weise schwachen Stützflächen bot sich als einfachste Verwirk- lichung einer Verstärkung mit geringem Materialaufwand und unter Verzicht auf eine - bei einstückiger Ausbildung von erstem (Widerstand) und zweitem Bau- element (Stützeinrichtung) in der Herstellung aufwändige - unterschiedliche Ma- terialdicke von erstem und zweitem Bauelement die gängige Methode des Fal- zens an, die regelmäßig zu einem großflächigen Anliegen oder zu einem gerin- gen Abstand der Materiallagen führen wird, wie das Patentgericht zutreffend erkannt hat. 23 Der Gegenstand des Patentanspruchs 14 beruht mithin weder in der Fassung des erteilten Patents noch nach dessen mit dem ersten Hilfsantrag verteidigter Fassung auf erfinderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ). 24 - 14 - 3. In der Fassung des Hilfsantrags II ist der Gegenstand des Patentan- spruchs 14 in den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht als zur Erfindung gehörend offenbart, denn diese offenbaren einen solchen Gegenstand nicht als mögliche Ausgestaltung der Erfindung (vgl. zur Verallgemeinerung BGH, Urt. v. 17.9.1991 - X ZR 81/90, bei Bausch BGH 1986-1993, 620, 625 - Webmaschi- nendrehereinrichtung; zum "Aliud" Beschl. v. 11.9.2001 - X ZB 18/00, GRUR 2002, 49, 51 - Drehmomentübertragungseinrichtung). Die verteidigte Fassung zeichnet sich dadurch aus, dass die Halteglieder mit Befestigungsvorsprüngen in Kombination als (mit kleinem Abstand) aneinanderliegend zwei- oder mehrla- gig, bügelförmig und als reib- bzw. kraftschlüssig einzusteckende Steckglieder definiert werden. Nach der in der mündlichen Verhandlung erläuterten Vorstel- lung der Beklagten soll ein solches Halteglied insbesondere durch einen das Widerstandband übergreifenden U-förmigen Bügel gebildet werden, dessen Schenkel an dem den Widerstand bildenden Flachband anliegen und damit ei- nen Abstand in der Größenordnung der Materialdicke voneinander haben und die ferner mit ihren freien Enden in den Tragkörper eingreifen und auf diese Weise als reibschlüssig sichernde Steckglieder wirken. Ein solcher Gegenstand ist nicht ursprungsoffenbart. Zwar lassen sich alle zusätzlichen Merkmale für sich den ursprünglichen Unterlagen entnehmen (zur Mehrlagigkeit Beschrei- bungsseite 6 unten; zur Bügelform Beschreibungsseite 2 und Seite 5; zum Rei- bungseingriff ursprünglicher Patentanspruch 5, Beschreibungsseiten 5 und 6 - Steckglied - sowie Seite 13), jedoch fehlt es schon an jedem Hinweis dafür, dass die Bügel mehrlagig ausgebildet sein können, wie sich dies aus den Merkmalen 2.3.2.4’ und 2.3.2.5" in Zusammenschau nunmehr ergibt. Die Be- schreibungsseite 2 offenbart lediglich, dass der Stützschenkel durch bleibende Verformung aus einem drahtartigen Material ausgebildet sein kann; die Formu- lierung "bügel- bzw. teilringförmig" weist nicht auf eine mehrlagige Ausgestal- tung hin. Auch die Beschreibungsseite 5 offenbart nur, dass ein bügelförmiger Stützschenkel außer einer eventuellen Wendelsteigung auch im Bereich min- 25 - 15 - destens eines Bügelschenkels und/oder des Bügelscheitels ein- oder mehrfach quer zur Bügel- bzw. Steigungsebene gebogen sein kann, so dass im Quer- schnitt rechtwinklig zur Schenkellängsrichtung zugehörige Bereiche quer zur Ebene versetzt sind; auch hierdurch wird nicht offenbart, dass die Stützschen- kel in Bügelform mehrlagig ausgebildet sein sollen. Bei der Offenbarung der mehrlagigen Ausbildung findet sich kein Hinweis auf die Bügelform. Ebenso fehlt es an der Offenbarung eines zweilagigen bügelförmigen Halteglieds, das als nur durch Reibschluss sicherndes Steckglied ausgebildet ist. Der verteidigte Patentanspruch kombiniert damit verschiedene Offenbarungsstellen, die für den Fachmann, der sich um ein sinnvolles Verständnis der wegen ihrer verwirren- den und wechselnden Terminologie und, wie es der gerichtliche Sachverständi- ge ausgedrückt hat, ihrer "umständlichen, einfache Sachverhalte verschleiern- den Ausdrucksweise" schwer zu erfassenden Beschreibung bemüht, in keinem erkennbaren Zusammenhang miteinander stehen. Dies betraf zwar schon Pa- tentanspruch 25 in seiner erteilten Fassung jedenfalls in Rückbeziehung über Patentanspruch 24 auf Patentanspruch 14, gewinnt aber durch die von der Be- klagten vorgesehene Aufnahme der Merkmale in Patentanspruch 14 die Bedeu- tung, dass der so beschränkte Patentanspruch 14 durch die ursprünglichen Un- terlagen, die keine den Patentansprüchen 24 und 25 entsprechenden Ansprü- che oder andere allgemeine Offenbarung enthalten, nicht gedeckt ist und damit der Verteidigung des Streitpatents nicht zugrunde gelegt werden kann. Der mit der verteidigten Fassung beanspruchte Gegenstand stellt sich gegenüber den ursprünglichen Unterlagen als nicht offenbartes "Aliud" dar. - 16 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V.m. § 97 ZPO. 26 Meier-Beck Keukenschrijver Asendorf Achilles Berger Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.06.2005 - 2 Ni 54/03 (EU) -