VII ZR 108/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 108/08 Verkündet am: 14. Januar 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 633 Abs. 3 a.F., 637 Abs. 3 a) Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseiti- gung nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. b) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. c) Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Be- rücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzu- stellen ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumän- geln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald ver- braucht werden wird. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08 - OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. April 2008 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung ver- urteilt worden ist. Die Klage wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Osnabrück vom 23. November 2007 in Höhe von 2.423,52 € nebst Zinsen abgewiesen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Vorschusses auf Mängelbesei- tigungskosten sowie Erstattung eines Minderungsbetrages. 1 - 3 - Die Klägerin errichtete gemäß Bauvertrag vom 3. April 1993 für den Be- klagten ein Wohnhaus mit Garage. Wegen zahlreicher Mängel nahm der Be- klagte die Klägerin erfolgreich auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbesei- tigungskosten in Anspruch. Das Gericht ging in jenem Verfahren von Mängel- beseitigungskosten in Höhe von 37.581,18 € brutto aus. 2 3 Der gerichtliche Sachverständige hatte unter anderem festgestellt, dass das Dachfenster im Bad nicht den feuerpolizeilichen Vorschriften entsprach. Er hielt den Ausbau des Fensters, die Schließung der Dachöffnung und den Ein- bau einer Lüftung für erforderlich. Die Kosten hierfür bezifferte er auf 2.000 DM (1.022,58 €) netto. Zusätzlich zu diesem Betrag, der bei den Mängelbeseiti- gungskosten berücksichtigt ist, hielt er wegen des nun fehlenden Fensters eine Wertminderung von 4.740 DM (2.423,52 €) für angemessen. Diesen Betrag sprach das Gericht dem Beklagten zu. Er und ein geringer Teil der Mängelbeseitigungskosten wurden mit einem Einbehalt des Beklagten verrechnet. Den Restbetrag zuzüglich Zinsen, insge- samt 42.712,57 €, zahlte die Klägerin am 30. Juli 2004 an den Beklagten. 4 Am 5. April 2005 beauftragte der Beklagte einen Architekten mit der Pla- nung und Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Dieser holte Angebo- te verschiedener Firmen ein und gab Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag. Sie waren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beru- fungsgericht am 3. April 2008 noch nicht abgeschlossen. Bis dahin hatte der Beklagte an Architektenhonorar 5.160 € gezahlt und ihm sind von beauftragten Handwerkern 25.650,63 € in Rechnung gestellt worden. Nach seiner Behaup- tung hat er insgesamt Werklohn in Höhe von 30.810,63 € gezahlt. Darin ist ein Betrag von 1.635,60 € für die Mängelbeseitigung im Bad enthalten. Der Beklag- te ließ zwar das alte Dachfenster ausbauen, die Dachöffnung aber nicht ver- 5 - 4 - schließen, sondern ein anderes, nach seinem Vortrag geeignetes Fenster ein- bauen. 6 Die Klägerin hat insgesamt 48.362,84 € eingeklagt. Das Landgericht hat ihr 45.015,27 € und Zinsen zugesprochen, in Höhe von 742,40 € festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 38.656 € nebst Zinsen ermäßigt. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten, der weiterhin Klageabwei- sung begehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg.7 Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 8 I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2008, 1641 veröf- fentlicht ist, führt aus, der Klägerin stehe wegen nicht fristgemäßer Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 36.232,48 € zu. Aus dem vertraglichen Charakter des Vorschuss- anspruchs folge, dass der Auftragnehmer, die Klägerin, berechtigt sei, den Vor- 9 - 5 - schuss zurückzufordern, wenn der Auftraggeber, der Beklagte, die Mängelbe- seitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchführe oder nicht mehr ernsthaft betreibe. In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzu- nehmen und eine Abrechnung zu erteilen habe, hänge von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Hier könne allenfalls eine Zeitspanne von eineinhalb Jahren nach Zahlung des Vorschusses angenommen werden, die Ende Januar 2006 abgelaufen sei. Erst danach habe der Beklagte die Mängel beseitigen las- sen. Er könne diese Kosten dem Rückzahlungsbegehren der Klägerin nicht ent- gegenhalten. Der in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht, dass der Vor- schuss bei einer verspäteten Verwendung nicht zurückzuzahlen sei, sondern dass der Bauherr in diesem Fall nur die Kosten abrechnen könne, die bei recht- zeitiger Verwendung angefallen wären, könne nicht gefolgt werden. Denn aus dem vertraglichen Charakter des Rückzahlungsanspruchs und der Zweckge- bundenheit des Vorschusses folge, dass nach Ablauf der angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung die Berechtigung des Bauherrn entfalle, den Vorschuss zu behalten. Der Beklagte könne lediglich die an den Architekten gezahlte Ver- gütung geltend machen, da er den Architekten innerhalb der Frist von einein- halb Jahren beauftragt habe. Der Minderungsbetrag von 2.423,52 € stehe der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Er sei dem Beklagten im Vor- prozess deswegen zuerkannt worden, weil durch den Ausbau des Dachfensters und das Verschließen der Dachöffnung eine Wertminderung eintrete. Diese Wertminderung sei wegen des vom Beklagten vorgenommenen Einbaus eines anderen Fensters nicht gegeben. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.10 - 6 - 1. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände für die Beurteilung des Anspruchs auf Rückforderung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigung unberücksichtigt gelassen. Die Revision des Beklagten führt deshalb zur Auf- hebung und Zurückverweisung, soweit der Beklagte zur Rückzahlung des Vor- schusses verurteilt worden ist. 11 12 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftrag- geber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1967 - VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (§ 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt. Es wäre unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Er- schöpfung der für das Bauwerk vorgesehenen Gelder zusätzliche Mittel für Aufwendungen beschaffen müsste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tra- gen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 - VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mit- tel zu betreiben. b) Der Vorschuss ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängel- beseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrech- nung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genomme- nen Betrag zurückerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein Rückforderungsanspruch des Auf- 13 - 7 - tragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; Achilles- Baumgärtel, Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gewährleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung). c) Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend ge- klärt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/Messerschmidt- Weyer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., B § 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., B § 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine Rückforderung begründet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur Mängelbeseitigung verwendet hat. 14 d) Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes. 15 aa) Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfü- gung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage da- für, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung ge- stellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt 16 - 8 - fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftragge- ber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftrag- nehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelau- fen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 87; Kohler in Beck´scher VOB-Komm., 2. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 167). Eine Rückzahlungspflicht entfällt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Scha- densersatzanspruch, wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses in der Weise verknüpft werden, dass der Besteller die Höhe der notwendigen Nachbesse- rungskosten dartut, ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Um- fang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. No- vember 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202). 17 Da der Beklagte auf einen Schadensersatzanspruch nicht zurückgegrif- fen hat, muss diese Möglichkeit im Folgenden nicht weiter berücksichtigt wer- den. 18 bb) Hat der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durchgeführt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss für den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 19 - 9 - - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der Rückforderungsanspruch wird je- denfalls mit Vorlage der Abrechnung fällig. Er wird aber auch ohne Vorlage ei- ner Abrechnung fällig, wenn diese dem Auftraggeber möglich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine Rückforderung noch nicht ver- langt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nach- unternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vor- schuss noch nicht abgerechnet hat). cc) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftrag- geber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, § 637, Rdn. 40; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommen- tar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift für Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unan- gemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftrag- nehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen. 20 Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408). Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur ge- 21 - 10 - nannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl, Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein. Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchfüh- ren. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bau- unternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbe- seitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vor- genommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbeson- dere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftrag- geber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftrag- nehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auf- tragnehmers, der den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen persönlichen Umständen darzulegen und zu beweisen hat. dd) Ein Rückforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erwä- gungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemesse- nen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Auf- tragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzu- setzen. Der Auftraggeber kann solche Einwände gegen die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängel- beseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschus- ses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares 22 - 11 - Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der für die Mängelbeseiti- gung angemessenen Frist nicht zurückzahlen zu müssen. Diese Einwände muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der Mängelbeseitungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den Rückforderungsanspruch in Höhe des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, nach Ab- lauf der angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung die Ungewissheit hin- zunehmen, ob und wie die Mängelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftragge- ber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter Mängelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Scha- densersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision für den Fall angenommenes Leistungsverweigerungs- recht, dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende führen will, besteht hingegen nicht. Dagegen ist der Vorschuss entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ver- handlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. Würde er den Rückforderungsanspruch durchsetzen wollen, würde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich derjenige treuwidrig verhält, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 - IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 - X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31). 23 - 12 - Ähnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstieße der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grundsätzlich zur Mängel- beseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftrag- geber diejenigen Mittel entziehen würde, die dieser für die Bezahlung der be- reits beauftragten Unternehmer benötigt. 24 Es sind auch andere Fälle denkbar, die einen Rückforderungsanspruch ausschließen, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauf- tragt sind, deren Beauftragung aber nach der Überzeugung des Gerichts unmit- telbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind. 25 Dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung insgesamt verzögert hat, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten als- bald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verzögerung eine Verteuerung der Mängelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verzögerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161). 26 e) Auf dieser Grundlage kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.27 aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt nach Erhalt des Vorschusses nicht bereit gewesen ist, die Mängelbe- seitigung durchzuführen und deshalb der Rückforderungsanspruch fällig ge- worden wäre. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt spricht deut- lich dagegen. Unstreitig hat der Beklagte einige Monate nach Erhalt des Vor- 28 - 13 - schusses einen Architekten beauftragt, der alsbald Angebote verschiedener Firmen eingeholt hat. Es sind dann, wenn auch schleppend, Mängelbeseiti- gungsarbeiten in Auftrag gegeben worden. Ob dem Beklagten der Vorwurf ge- macht werden kann, er habe die Mängelbeseitigung schuldhaft verzögert, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine vermeidbare Verzögerung stellt sei- nen Mängelbeseitigungswillen nicht in Frage. bb) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass bereits nach 1 1/2 Jah- ren die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen sei. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Die Aus- führungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, wie es zu dieser Frist gelangt. Sie lassen deshalb auch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem Maßstab ausgegangen ist, den der Senat für maßgeblich hält. Angesichts der Notwendigkeit, einen Architekten mit der Sanierung zu beauftragen und den behaupteten Schwierigkeiten, die sich für den Beklagten ergaben, hätte das Berufungsgericht die relativ kurze Frist von 1 1/2 Jahren nachvollziehbar entwi- ckeln müssen. Der Senat kann ohne weitere Aufklärung des streitigen Sachver- halts nicht einmal ausschließen, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 3. April 2008 die angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel noch nicht abgelaufen war. 29 cc) Das Berufungsgericht prüft auch nicht, ob die Klägerin nach Treu und Glauben gehindert ist, einen fälligen Rückforderungsanspruch durchzusetzen. Nach der Behauptung des Beklagten hat dieser bereits einen Betrag von über 30.000 € zur Mängelbeseitigung aufgewendet und ist zudem weitere Verpflich- tungen eingegangen. 30 f) Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben, soweit der Beklagte zur Rückzahlung des Vorschusses verurteilt worden ist. Der Senat kann nicht 31 - 14 - selbst entscheiden, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen ist. Es wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die er- forderlichen Feststellungen zu treffen haben. 32 2. Das Urteil des Berufungsgerichts hat auch keinen Bestand, soweit der Beklagte zur Zahlung von 2.423,52 € verurteilt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen. Der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch aus § 812 BGB auf Erstattung des dem Beklagten im Vorprozess zu- erkannten und von der Klägerin gezahlten Betrages von 2.423,52 € zu. 33 Der Rechtsgrund für diese Leistung der Klägerin ist nicht entfallen. Das Landgericht hat eine Wertminderung dafür ausgeurteilt, dass die Klägerin ein mangelhaftes Fenster eingebaut hat. Es ist, sachverständig beraten, davon ausgegangen, dass der Einbau eines anderen Fensters nicht möglich sei und die Dachfläche verschlossen werden müsse. Für die Entfernung des Fensters hat es einen Vorschussanspruch zugebilligt, für die danach verbleibende Wert- minderung den Schadensersatzanspruch, den der Beklagte geltend gemacht hat. Das Landgericht hat damit den im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung durch das mangelhafte Fenster entstandenen Schaden abschließend beurteilt. Dass sich diese Beurteilung nachträglich als falsch erwiesen hat, weil die Dach- fläche nicht vollständig verschlossen wurde, sondern der Beklagte ein anderes Fenster eingebaut hat, rechtfertigt den Bereicherungsanspruch nicht. Denn das durch ein rechtskräftiges Urteil Zugesprochene kann nicht nach § 812 BGB mit der Begründung zurückgefordert werden, der Rechtsstreit sei unrichtig ent- schieden worden (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVb ZR 657/80, BGHZ 83, 278, 280). 34 - 15 - Der Rechtsstreit ist insoweit zur Entscheidung reif, so dass die Klage ab- zuweisen ist. 35 Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 23.11.2007 - 3 O 1694/07 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.04.2008 - 8 U 2/08 -