V ZB 119/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 119/10 vom 18. August 2010 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt- Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 24. März 2010 und der Beschluss des Amts- gerichts Wuppertal vom 27. Januar 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Die weitergehende Rechts- beschwerde wird als unzulässig verworfen. Die gerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Betroffenen zur Hälfte auferlegt. Gerichtskosten werden im Übrigen - auch hinsichtlich der Vorinstanzen - nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfol- gung notwendigen Auslagen des Betroffenen, die ihm im erstinstanzlichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren entstanden sind, werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt; sie hat auch seine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendi- gen Auslagen zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen findet keine Auslagenerstattung statt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens be- trägt 3.000 €. - 3 - Gründe: I. Auf den Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht am 27. Januar 2010 gegen den aus Tunesien stammenden Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 26. April 2010 an. Es hat seine Entschei- dung auf §§ 3, 13 FreihEntzG und die Haftgründe der unerlaubten Einreise (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) sowie des Verdachts der Entziehungsab- sicht (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG) gestützt. Die hiergegen gerichtete und allein auf die Nennung der nicht mehr anwendbaren Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen gestützte Beschwer- de hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbe- schwerde des Betroffenen, mit der er die Aufhebung der Beschwerdeentschei- dung und der Haftanordnung, hilfsweise die Feststellung erstrebt, dass die vo- rinstanzlichen Entscheidungen ihn in seinen Rechten verletzt haben. 1 II. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die Voraussetzungen der von dem Amtsgericht angenommenen Haftgründe lägen vor. Zur Vermeidung von Wie- derholungen hat das Beschwerdegericht auf die Darlegungen in der Entschei- dung des Amtsgerichts verwiesen. Die Erwähnung der falschen verfahrens- rechtlichen Normen sei unschädlich. 2 - 4 - III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nur mit dem Hilfsantrag nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Der Hauptantrag ist unzulässig. 3 a) Infolge des Ablaufs der in der Ausgangsentscheidung angeordneten Haftdauer ist die Erledigung der Hauptsache eingetreten; damit kann eine auf die Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse gerichtete Sachentscheidung nicht mehr ergehen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Juli 1998 - V ZB 7/98, BGHZ 139, 254, 255; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 1; Schulte- Bunert/Weinreich/Brinkmann, FamFG, 2. Aufl., § 22 Rn. 20). Entgegen der Auf- fassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, dass zwischenzeit- lich das Amtsgericht Paderborn auf den Antrag der beteiligten Behörde die Haft verlängert hat. Denn die Fortdauer der Haft beruht nicht auf der Ausgangsent- scheidung und der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Beschwerde durch das Landgericht, sondern auf einer eigenständigen Entscheidung des nunmehr zuständigen Gerichts, bei der uneingeschränkt die Vorgaben für die erstmalige Anordnung zu beachten und die Voraussetzungen der Haft erneut zu prüfen sind (vgl. § 425 Abs. 3 FamFG; Keidel/Budde, aaO, § 425 Rn. 7). 4 b) Der Senat hat in der Sache somit nur über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag zu entscheiden. Insoweit ist die form- und frist- gerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulassung durch das Beschwerdegericht zulässig (vgl. nur Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 = InfAuslR 2010, 249, 250). 5 - 5 - 2. Der Hilfsantrag ist begründet. Sowohl die Entscheidung des Amtsge- richts, die ebenfalls Gegenstand rechtlicher Nachprüfung ist (vgl. Senat, Be- schluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152), als auch die Ent- scheidung des Beschwerdegerichts haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (§ 62 Abs. 1 FamFG). 6 a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die angefochtene Entscheidung allerdings nicht deshalb zu beanstanden, weil es an der Darstel- lung des Sachverhalts fehlt. Zwar müssen Beschlüsse, die der Rechtsbe- schwerde unterliegen, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben (Senat, Beschluss vom 11. Mai 2006 - V ZB 70/05, FamRZ 2006, 1030; Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135). Das Rechtsbeschwerdegericht ist nämlich ohne die Wiedergabe zu einer rechtlichen Überprüfung, die nach §§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 ZPO grundsätzlich von dem durch das Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt auszugehen hat, nicht in der Lage (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, aaO). Aber das Fehlen der Sachdarstellung hindert eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hier deshalb nicht, weil sich die Vorgänge, auf die es an- kommt, mit noch ausreichender Deutlichkeit dem Beschluss des Amtsgerichts entnehmen lassen und nach den Umständen kein Zweifel besteht, dass sich das Beschwerdegericht die erstinstanzlichen Feststellungen umfassend zu Ei- gen gemacht hat. 7 b) Ebenfalls erfolglos rügt der Betroffene die Rechtswidrigkeit der Haft- anordnung wegen der Nennung der außer Kraft getretenen (Art. 112 FGG-RG) Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentzie- hungen in dem Beschluss des Amtsgerichts. Durch die dem Betroffenen be- kannt gemachte Nichtabhilfeentscheidung ist ein möglicherweise in dieser fal- schen Begründung liegender Verfahrensfehler geheilt worden (vgl. BK- 8 - 6 - Bahrenfuss/Rüntz, FamFG [2009], § 38 Rn. 24; Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 38 Rn. 74). c) Mit Erfolg rügt der Betroffene jedoch, dass der Haftanordnung und der Aufrechterhaltung der Haft kein zulässiger Antrag zugrunde lag. Das Vorliegen eines solchen Antrags ist hingegen Verfahrensvoraussetzung und daher in je- der Lage des Verfahrens zu prüfen (Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158). 9 aa) Die beteiligte Behörde die den Haftantrag gestellt hat, war örtlich und sachlich zuständig. Der Antrag war jedoch nicht ausreichend begründet. Die Begründung ist nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG allerdings zwingend; ein Ver- stoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Antrags (Se- nat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 14, juris; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, Umdruck S. 6 f.). 10 bb) Für Abschiebungshaftanträge werden insbesondere Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer verlangt (vgl. § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3-5 FamFG). Daran fehlte es. Der Haftantrag erschöpfte sich in der Schilderung des Aufgrei- fens des Betroffenen und seiner Befragung durch einen Mitarbeiter der beteilig- ten Behörde, in der Feststellung, dass dem Betroffenen die Einreise/der Auf- enthalt im Bundesgebiet ohne Visum nicht erlaubt ist, und in der Wiedergabe des Wortlauts der Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, die fälsch- lich als § 67 AufenthG bezeichnet wurde. 11 d) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht habe ihn nach §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG persönlich anhören müssen. 12 - 7 - aa) Die persönliche Anhörung des Betroffenen ist nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zwingend vorgeschrie- ben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgemäße persönliche Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zusätzliche Erkenntnisse von einer erneuten Anhö- rung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, Rn. 8, juris; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155). 13 bb) Die Voraussetzungen für das Absehen von der Anhörung lagen in- dessen nicht vor. Denn die Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht war nicht ordnungsgemäß. Er hatte keine Gelegenheit, zu einem zulässigen Antrag auf Anordnung der Haft Stellung zu nehmen, also sich zu sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der gegen ihn verhängten Freiheits- entziehung sowie zu allen wesentlichen Gesichtspunkten zu äußern, auf die es für die Entscheidung über die Freiheitsentziehung ankommt (vgl. Senat, Be- schluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 25, juris). Nach dem Protokoll der Anhörung wurden dem Betroffenen nur die in dem Haftantrag enthaltenen Angaben bekannt gegeben. Diese boten jedoch, wie ausgeführt, keine ausrei- chende Grundlage für die Haftanordnung. 14 cc) Wegen des Verstoßes gegen das Gebot rechtlichen Gehörs hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten ver- letzt (vgl. BVerfG InfAuslR 2006, 462, 464; Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154). 15 3. Die Haftanordnung und die Entscheidung des Beschwerdegerichts halten auch in anderen Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 16 - 8 - a) Mit Erfolg rügt der Betroffene die fehlende Beiziehung der Ausländer- akten durch das Beschwerdegericht. Denn ohne sie konnte es keine Feststel- lungen zu der Einhaltung des Beschleunigungsgebots treffen (vgl. Senat, Be- schluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, Rn. 7 ff., juris). 17 aa) Das aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende Beschleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (vgl. BVerfGE 46, 194, 195) ist auch schon während des Laufs der Drei-Monats-Frist des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG zu beachten; es ist verletzt, wenn die Ausländerbehörde nicht alle notwendigen Anstrengungen unternommen hat, um Ersatzpapiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Ab- schiebungshaft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt werden kann (Senat, Beschluss vom 11. Juli 1996 - V ZB 14/96, BGHZ 133, 235, 239). Das Be- schwerdegericht darf die Sicherungshaft deshalb nur aufrechterhalten, wenn die Behörde die Abschiebung des Betroffenen ernstlich betreibt, und zwar, gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, mit der größtmöglichen Beschleuni- gung (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 16, juris). 18 bb) Der Betroffene hat dargelegt, welche entscheidungserheblichen In- formationen den Ausländerakten entnommen werden konnten (vgl. hierzu Se- nat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 156; Be- schluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, Rn. 7, juris). Da zwischen der Haftan- ordnung durch das Amtsgericht und dem Erlass der Beschwerdeentscheidung ein Zeitraum von knapp zwei Monaten liegt, hätte das Beschwerdegericht be- reits angesichts dessen sein besonderes Augenmerk auf die Beachtung des Beschleunigungsgebots richten müssen. 19 b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist ferner die Annahme des Haftgrundes der unerlaubten Einreise nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. 20 - 9 - Ein Betroffener ist in Sicherungshaft zu nehmen, wenn er aufgrund uner- laubter Einreise in das Bundesgebiet vollziehbar ausreisepflichtig ist (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) und die Ausländerbehörde beabsichtigt, die Aus- reisepflicht (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) zwangsweise durchzusetzen. Ergibt sich die vollziehbare Ausreisepflicht - wie hier - weder aus einer be- standskräftigen Abschiebungs- bzw. Zurückschiebungsverfügung noch aus ei- ner verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, muss der Haftrichter die erforderli- che Prüfung selbst vornehmen (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - V ZB 148/09, FGPRax 2010, 50; Beschluss vom 8. April 2010 - V ZB 51/10, Rn. 13, juris). Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Amtsgericht zwar davon aus, dass die Einreise des Betroffenen nach § 14 Abs. 1 AufenthG unerlaubt war, wenn er ohne gültigen Pass oder Passersatz und ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel (regelmäßig ein Visum) eingereist ist. Das Vorliegen dieser Vor- aussetzungen hat es aber nicht so aufgeklärt, wie das nach § 26 FamFG erfor- derlich war. Es hat sich allein auf die Angaben des Betroffenen gestützt, er hal- te sich seit Jahren illegal im Bundesgebiet auf und habe weder Papiere oder einen Pass. Dass der Betroffene bereits ohne die hierzu erforderlichen Papiere eingereist war und die vollziehbare Ausreisepflicht noch auf der unerlaubten Einreise beruht (vgl. OLG Oldenburg InfAuslR 2002, 307; Hailbronner, Auslän- derrecht, Stand 69. Aktual. Juni 2010, § 62 AufenthG Rn. 39), kann diesen An- gaben nicht ohne weiteres entnommen werden. 21 c) Die vorinstanzlichen Entscheidungen halten der Nachprüfung ferner im Hinblick darauf nicht stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Der Haftrichter hat auf einer hinreichend vollständigen Tatsa- chengrundlage seine Prognose grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernst- haft in Betracht kommenden Gründe zu erstrecken, die der Abschiebung entge- 22 - 10 - genstehen oder sie verzögern können (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). Zu der Feststellung, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforder- lich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wie- dergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken, die Abschie- bung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können. So- weit die Ausländerbehörde keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht nachzufragen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 20, juris; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 89/10, Rn. 8, juris). Diesen Anforderungen werden beide Beschlüsse nicht gerecht. Auch das Beschwerdegericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG von Amts wegen zu prüfen (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 13, juris). Die Beteiligte zu 2 hat zur Durchführung der Abschiebung keine Angaben gemacht. Die Haftanordnung beschränkt sich ohne ersichtliche Tatsachengrundlage auf die Feststellung, dass keine Umstän- de ersichtlich seien, die eine Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate undurchführbar erscheinen lassen, ohne dass dies von dem Betroffenen zu ver- treten wäre. Die Ausführungen in den Gründen der Beschwerdeentscheidung verhalten sich hierzu nicht. d) Ob der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Prüfung des Haftgrundes hinreichend Beachtung gefunden hat (vgl. BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344; BayObLGZ 1974, 249, 253), ist ebenfalls zweifelhaft. Es fehlen hinreichende Feststellungen dazu, warum es erforderlich war, die Haft bis zum 26. April 2010 anzuordnen. 23 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128c KostO und § 83 Abs. 2, § 81 und § 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 28, juris; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 27, juris). Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO. 24 Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Wuppertal, Entscheidung vom 27.01.2010 - 801 XIV 1/10-B - LG Wuppertal, Entscheidung vom 24.03.2010 - 6 T 162/10 -