BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 372/13 vom 29. Januar 2014 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1836 Abs. 1; FamFG §§ 24, 286 Abs. 1 Nr. 4; VBVG § 1 Abs. 1 a) Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass der Betreuer die Betreu- ung berufsmäßig führt, ist auch dann unzulässig, wenn bei der Bestellung des Betreuers die Feststellung versehentlich unterblieben ist (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - juris). b) Eine entsprechende mit Rückwirkung versehene Korrektur der Bestellungs- entscheidung ist außer im Verfahren der Beschwerde gegen die Ausgangs- entscheidung nur unter den Voraussetzungen der Beschlussberichtigung nach § 42 FamFG möglich. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 - XII ZB 372/13 - LG Bochum AG Recklinghausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 13. Juni 2013 aufgehoben. Auf die Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird unter Ab- änderung des Beschlusses des Amtsgerichts Recklinghausen vom 23. Januar 2013 der Antrag des weiteren Beteiligten zu 1 auf rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungsbetreuung abgewiesen. Beschwerdewert: bis 1.000 € Gründe: I. Gegenstand des Verfahrens ist die nachträgliche Feststellung der berufs- mäßigen Führung einer Ergänzungsbetreuung. Der Beteiligte zu 1 wurde mit Beschluss vom 16. Februar 2010 zum Er- gänzungsbetreuer für den - am 29. Februar 2012 verstorbenen - Betroffenen be- stellt. Mit weiterem Beschluss vom 13. Juli 2010 wurde der Umfang der Ergän- zungsbetreuung erweitert. In beiden Entscheidungen stellte das Amtsgericht die Berufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungsbetreuung nicht fest. 1 2 - 3 - Auf Antrag des Beteiligten zu 1 vom 11. September 2012 hat das Amtsge- richt mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anordnung der Ergänzungsbetreu- ung festgestellt, dass die Betreuung berufsmäßig geführt worden ist. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 2, der Alleinerbe des Betroffenen ist, hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landge- richt zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte der Beteiligte zu 2 weiter die Auf- hebung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen. II. Die aufgrund der Zulassung nach § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2 ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und unter Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung zur Abweisung des Antrags des Beteiligten zu 1, die Berufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungsbetreuung rückwirkend festzu- stellen. 1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Ergänzungsbetreuung könne auch außerhalb einer Beschwerde gegen den Bestellungsbeschluss und unab- hängig von den Voraussetzungen einer Beschlussberichtigung nachträglich mit Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt erfolgen. Aus § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB lasse sich auch unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien nicht entneh- men, dass ein Vergütungsanspruch des Betreuers bei unterbliebener Feststel- lung der Berufsmäßigkeit im Rahmen seiner Bestellung schlechthin ausgeschlos- sen sein solle. Der Gesichtspunkt einer frühestmöglichen Rechtsklarheit und Kal- kulierbarkeit von Vergütungsansprüchen sei nach dem Gesetz nicht absolut. 3 4 5 6 - 4 - § 1836 Abs. 2 BGB zeige, dass sogar ohne Feststellung der Berufsmäßigkeit eine angemessene Vergütung bewilligt werden könne. Die Möglichkeit einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit ergebe sich auch aus dem Um- stand, dass möglicherweise erst nach Bestellung des Betreuers die notwendigen Feststellungen bezüglich der Berufsmäßigkeit seiner Tätigkeit getroffen werden könnten. Eine unter Umständen dringliche Betreuerbestellung dürfe jedoch nicht durch die Aufklärung von Fragen der Vergütungsfähigkeit verzögert werden. Zu- dem entspreche es verfahrensökonomischen Gesichtspunkten, eine rückwirken- de Nachholung der Feststellung auf Antrag zuzulassen, statt den Betreuer inso- weit auf den Beschwerdeweg zu verweisen. Die Beendigung der Betreuung durch den Tod des Betroffenen stehe einer rückwirkenden Feststellung der Be- rufsmäßigkeit ebenfalls nicht entgegen. Dass die Betreuung mit dem Tod des Betreuten grundsätzlich ende, bedeute nicht, dass danach keine Regelungen zu Vergütungsfragen mehr getroffen werden könnten. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschie- den, dass eine nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit unzulässig ist, weil die gesetzlichen Vorgaben dem entgegenstehen (Senatsbe- schluss vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - juris). aa) Nach § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB ist grundsätzlich bei der Bestellung eines Betreuers darüber zu befinden, ob dieser die Betreuung berufsmäßig führt. Dadurch soll verhindert werden, dass das Ver- fahren über die Festsetzung der Vergütung (§ 168 FamFG) mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Betreuung belastet wird. Zugleich soll im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche dem Betreuer aus der Betreuung erwachsen und welche Las- 7 8 9 - 5 - ten mit der Bestellung dieses Betreuers für den Betroffenen oder die Staatskasse verbunden sind (Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - juris und vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114; vgl. auch BT-Drucks. 13/10331 S. 27). bb) Mit der Regelung in § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG, der die Bezeichnung des Berufsbetreuers als solchen in der Beschlussformel anordnet, wollte der Ge- setzgeber sicherstellen, dass das Gericht die Feststellung der Berufsmäßigkeit bereits bei der Bestellung trifft (BT-Drucks. 16/6308 S. 268). cc) Da die Anordnung einer Betreuung nach § 1896 BGB mit der Bestel- lung des Betreuers einhergeht (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2012 - XII ZB 557/12 - FamRZ 2013, 369 Rn. 2 und vom 20. Juli 2011 - XII ZB 445/10 - FamRZ 2011, 1728 Rn. 9; vgl. auch BT-Drucks. 11/4528 S. 91), ist auch bereits in diesem Zeitpunkt über die Person des Betreu- ers zu befinden. Der Gesetzgeber hat in § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB eine Rang- folge bei der Betreuerauswahl vorgegeben (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 50), so dass die Entscheidung darüber, wer als Betreuer einzusetzen ist, maßgeblich auch davon beeinflusst wird, welche der in Frage kommenden Personen die Be- treuung ehrenamtlich oder berufsmäßig führen würden (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 867, 868; Bienwald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn. 20). Eine mit Rückwirkung erfolgende nachträgliche Än- derung des dem Betreuer zuerkannten Status von ehrenamtlich in berufsmäßig hätte daher zur Folge, dass diejenigen Umstände, die der im Rahmen der ur- sprünglichen Entscheidung vorgenommenen Betreuerbestellung zugrunde lagen, im Nachhinein überholt wären. Damit könnte, entgegen dem Gesetzeswortlaut und der gesetzgeberischen Intention durch die Entscheidung auch hinsichtlich der Betreuervergütung Rechtssicherheit und -klarheit zu gewährleisten, ohne zeitliche Schranke in den vom Betreuungsgericht durch den Beschluss nach 10 11 - 6 - § 1896 BGB geschaffenen Regelungszusammenhang mit Wirkung für die Vergangenheit eingegriffen werden (Senatsbeschluss vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - juris). dd) Schließlich besteht für eine nachträgliche mit Rückwirkung verbunde- ne Feststellung der Berufsmäßigkeit auch kein rechtlich anzuerkennendes Be- dürfnis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbleiben der konstitutiven Feststel- lung einer berufsmäßigen Führung der Betreuung wenden will, kann die befriste- te Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Bestellungsentscheidung er- heben. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Beschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungs- zeitpunkt (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114). Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten wur- de, eine nachträgliche Feststellung sei jederzeit möglich (vgl. OLG Naumburg FamRZ 2011, 1252, 1253; 2009, 370; OLG Brandenburg ZKJ 2009, 132, 133; OLG Schleswig FGPrax 2010, 139), lagen dem Bestellungsentscheidungen zu- grunde, die noch mit der unbefristet möglichen Beschwerde nach § 19 FGG an- gegriffen werden konnten. b) Diese Erwägungen stehen einer nachträglichen rückwirkenden Feststel- lung der Berufsmäßigkeit auch dann entgegen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Feststellung der Berufsmäßigkeit bei der Bestellung des Betreuers versehent- lich unterblieben ist. Der mit der Regelung in § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verfolgte Gesetzeszweck, im Interesse der Rechtssi- cherheit und -klarheit bereits bei der Bestellung des Betreuers erkennbar zu ma- chen, ob und welche Ansprüche aus der Betreuung erwachsen und welche Las- ten mit der Bestellung dieses Betreuers für den Betroffenen oder die Staatskasse verbunden sind, wäre auch dann nicht gewahrt, wenn in diesem Fall die Ent- scheidung zeitlich unbefristet nachgeholt werden könnte. 12 13 - 7 - c) Die amtsgerichtliche Entscheidung kann auch nicht als bloße Berichti- gung des Bestellungsbeschlusses gemäß § 42 FamFG verstanden werden. aa) Zwar kann grundsätzlich auch ein Beschluss, der eine Betreuerbestel- lung zum Inhalt hat, im Verfahren nach § 42 FamFG berichtigt werden (Senats- beschluss vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - juris, vgl. dazu auch OLG Hamm BtPrax 2008, 136, 137; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1. Dezember 2011] § 1836 BGB Rn. 17). Diese - zeitlich unbegrenzte - Korrekturmöglichkeit ist je- doch nur eröffnet, wenn sich die versehentlich unterbliebene Feststellung der Berufsmäßigkeit als eine offenbare Unrichtigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG dar- stellt. Eine solche liegt indes nur vor, wenn sich die Unrichtigkeit aus dem Zu- sammenhang des Beschlusses selbst oder aus den Vorgängen bei seiner Ver- kündung bzw. Bekanntgabe ergibt und wenn sie ohne weiteres erkennbar ist (BGH Beschluss vom 12. Dezember 2006 - I ZB 83/06 - NJW 2007, 518 Rn. 12 mwN zu § 319 ZPO; Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 42 Rn. 8). Die Unrich- tigkeit darf also nicht gerichtsintern bleiben, sondern muss auch für Dritte erkennbar sein (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH Beschluss vom 29. April 2013 - VII ZB 54/11 - NJW 2013, 2124 Rn. 10 mwN). Für die Berichtigung einer Ent- scheidungsformel folgt daraus, dass eine offensichtliche Unrichtigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG nur vorliegt, wenn sich zweifelsfrei feststellen lässt, dass der Aus- spruch den tatsächlichen Entscheidungswillen des Gerichts unvollkommen wie- dergibt. Lässt sich ein solcher Widerspruch zwischen dem Tenor und den Grün- den des Beschlusses nicht feststellen, scheidet eine Beschlussberichtigung nach § 42 FamFG aus (Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 42 Rn. 21). bb) Gemessen an diesen Grundsätzen kann die amtsgerichtliche Ent- scheidung nicht als Berichtigungsbeschluss angesehen werden. Eine offensicht- liche Unrichtigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG liegt nicht vor. 14 15 16 - 8 - Die amtsgerichtliche Entscheidung verhält sich weder in der Beschluss- formel noch in den Gründen zu der Frage der Berufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungsbetreuung durch den Beteiligten zu 1. Allein aus dem Umstand, dass der Beteiligte zu 1 ehemals als Notar und Rechtsanwalt tätig war und in keiner persönlichen Beziehung zu dem Betroffenen stand, kann auf die Berufsmäßigkeit der Führung der Betreuung nicht geschlossen werden. Zwar kann für die Fest- stellung der berufsmäßigen Führung einer Betreuung auch entscheidend sein, dass der Betreuer über eine besondere, für die übertragenen Aufgaben relevante berufliche Qualifikation verfügt (Palandt/Götz BGB 73. Aufl. § 1 VBVG Rn. 4 mwN). Erforderlich ist jedoch stets eine Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 VBVG enthalte- nen Vorgaben. Die danach bei der Bestellungsentscheidung vorzunehmende Prüfung im Rahmen des § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB schließt es aus, eine unterbliebene Entscheidung zur Berufsmäßigkeit als offen- sichtliche Unrichtigkeit i.S.v. § 24 Abs. 1 FamFG anzusehen, wenn in den Be- schlussgründen keine Ausführungen hierzu enthalten sind. 17 - 9 - 3. Die Entscheidung ist daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling Vorinstanzen: AG Recklinghausen, Entscheidung vom 23.01.2013 - 64 XVII L 909 - LG Bochum, Entscheidung vom 13.06.2013 - I-7 T 84/13 - 18

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