VII ZR 173/13

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V I I Z R 1 7 3 / 1 3 Verkündet am: 12. März 2015 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 547 Nr. 1; GVG § 21f a) Verhinderung des Vorsitzenden im Sinne des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG ist nur eine vorübergehende Verhinderung. Unzulässig ist deshalb die dauernde oder für eine un- absehbare Zeit erfolgende Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87). b) Als ein die entsprechende Anwendung von § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG rechtfertigender Fall der Verhinderung des Vorsitzenden ist auch sein endgültiges Ausscheiden aus dem Spruchkörper wegen Elternzeit und anschließender Beurlaubung (hier: insgesamt zwei Jahre und vier Monate) anzusehen. c) Eine dauernde Verhinderung des Vorsitzenden über einen Zeitraum von sieben Mona- ten und 23 Tagen ist grundsätzlich nicht mit § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG vereinbar. BGH, Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit, die Richterin Graßnack und den Richter Dr. Feilcke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Grund- und Teilend- Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 28. Mai 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als eine Kürzung der Haftung der Beklagten zu 1 wegen eines der Klägerin zuzurechnenden Mitverschuldens der Stadt W. und des Pro- jektsteuerers I. sowie eine Beschränkung der Haftung der Be- klagten zu 1 gemäß § 9 Nr. 9.2 der Allgemeinen Vertragsbedin- gungen abgelehnt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einschließlich der durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten, an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin verfolgt gegenüber der Beklagten zu 1 (im Folgenden: Be- klagte) Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Ingenieurleistungen im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Bodenverbesserung einer Grundstücks- fläche in einem Gewerbegebiet nahe der Stadt W. Die Beklagte und die Stadt W. verbindet ein Ingenieurvertrag vom 16. Juni/2. Juli 1998, wonach die Beklagte Leistungen für die Baumaßnahme "Baureifmachung Gewerbegebiet H., Geländeregulierung" zu erbringen hatte. Gegenstand des Vertrags waren die Vor-, Entwurfs-, Genehmigungs- sowie Ausführungsplanung, die Vorbereitung und das Mitwirken bei der Vergabe so- wie die Bauoberleitung und die örtliche Bauüberwachung. Gemäß § 2 Nr. 2.2.1 des Ingenieurvertrags waren bei den Leistungen der Beklagten die Hinweise eines Baugrundgutachtens zu berücksichtigen. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (im Folgenden: AVB) zu dem Ver- trag enthalten in § 9 folgende Regelung: "9.1. Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche des Auftragge- bers richten sich nach den gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfol- gend nichts anderes vereinbart ist. 9.2. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber bei Verzug oder bei ei- nem sonstigen schuldhaften Verstoß gegen seine Vertragspflichten die dadurch bedingten Mehrkosten der Baumaßnahme, den Schaden an der baulichen Anlage und die vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten anderen Schäden in voller Höhe zu ersetzen; für den übrigen Schaden haftet er je nach Schadensereignis bis zur Höhe der im Vertrag verein- barten Deckungssumme der Haftpflichtversicherung." Die Deckungssumme für Schäden, die nicht Personenschäden sind, be- trägt nach § 7 des Ingenieurvertrags 500.000 DM. 1 2 3 4 - 4 - Mit einem weiteren Ingenieurvertrag nebst Ergänzung beauftragte die Stadt W. unter dem 20./21. Juli/7. September 1998 das I. Ingenieurbüro (im Folgenden: Projektsteuerer I.) mit der Durchführung des Projektmanagements des Vorhabens "Industrie- und Gewerbegebiet H.". Nummer 1.2 des Vertrags enthält u.a. folgende Regelung: "Der Auftragnehmer ist gegenüber anderen fachlich Beteiligten als Pro- jektleiter des Auftraggebers weisungsberechtigt und entscheidungsbe- fugt, sofern nicht der Auftraggeber sich diese Weisungen oder Entschei- dungen ausdrücklich vorbehält." In Ausführung der ihr beauftragten Leistungen erstellte die Beklagte in der Folge ein Leistungsverzeichnis, welches Gegenstand des Vergabeverfah- rens für die auf dem Grundstück durchzuführenden Maßnahmen war, und eine Ausführungsplanung, worin jeweils für den Bereich Baulos 1 (Baureifmachung Fläche B) eine Verdichtung des Bodens durch das Verfahren "dynamische In- tensivverdichtung" (im Folgenden: DYNIV-Verfahren) vorgesehen war. Die Vor- gaben in der Ausführungsplanung lauteten insoweit: "Auf der Teilfläche, auf der organogene Böden erkundet wurden, ist vor- gesehen, mittels dynamischer Intensivverdichtung (DYNIV) eine Ver- besserung des Baugrundes zu erreichen. Auf dieser Fläche steht das Grundwasser oberflächennah an. Ein Bo- denaustausch der bis zu 8 m mächtigen organogenen Böden war daher auszuschließen. (…) Zur Erreichung besserer Tragfähigkeiten sind Schottersäulen bis in tragfähige Schichten hinabzubringen. (…) Die Baumaßnahme ist so durchzuführen, dass die Restsetzungen in fünf Jahren weniger als 10 cm betragen." Zum Zeitpunkt der Erstellung der Ausführungsplanung lag der Beklagten das von dem Nebenintervenienten B. im Auftrag der Stadt W. erstellte Bau- grundgutachten vor. 5 6 7 8 - 5 - Mit der Ausführung der von der Beklagten geplanten Bodenverbesse- rungsmaßnahmen wurde eine ARGE beauftragt, die aus den zwischenzeitlich in Insolvenz gefallenen Unternehmen I. GmbH und I. W. B. mbH bestand. Unter dem 22. Oktober 1998 reichte die I. W. B. mbH bei der Stadt W. ein Nachtragsangebot über 8.934.005,64 DM ein, in dem es u.a. heißt: "Aus den beiliegenden Voruntersuchungen unseres Nachunternehmers F. G. GmbH ergibt sich, dass die organogenen Weichschichten in Teilbe- reichen der zu verdichtenden Flächen über die in den Vertragstexten angegebenen Tiefen erheblich hinausgehen. (…) Aus unserem Technischen Erläuterungsbericht (…) ist zu entnehmen, dass dieses technische System am o.g. Bauvorhaben nur bis 8 m an- wendbar ist. Die im Vertrag vereinbarten Setzungsdifferenzen von 1 cm und die Gesamtsetzungen sind mit dem beauftragten Verdichtungssys- tem bei organogenen Weichschichten in Tiefen größer als 8 m am o.g. Bauvorhaben in Teilflächen nicht realisierbar. (…) Zur Einhaltung der Vertragsparameter bieten wir Ihnen folgenden Nach- trag gemäß anliegendem Leistungsverzeichnis an (…)" Dieses Nachtragsangebot zog die I. W. B. mbH auf Empfehlung des Pro- jektsteuerers I. zurück, teilte aber mit Schreiben vom 19. November 1998 u.a. mit, "dass unseres Erachtens in den Bereichen organogener Bodenschich- ten, die bis unterhalb der Tiefe von 7,10 m HN reichen, erhebliche Set- zungen in der nächsten Zeit auftreten werden. Diese Langzeitsetzungen scheinen uns für jede weiteren Bauvorhaben auf diesem Gelände unver- träglich zu sein. Sollten zusätzliche Maßnahmen zur Verminderung der zu erwartenden Setzungen erforderlich sein, sind wir gerne bereit, Ihnen die Ausführung in einem Nachtrag nach Ihren technischen Vorgaben anzubieten." Vom 26. November 1998 datiert ein an die Stadt W. adressiertes Schrei- ben der Beklagten, dem eine mit "Begründung für den Einsatz des DYNIV für 9 10 11 12 - 6 - die Bodenverbesserung" überschriebene Anlage beigefügt war, in der u.a. die Wirktiefe des DYNIV-Verfahrens mit 8,0 m angegeben wird und für Bereiche, in denen aufgrund von stattgefundenen Bohrungen tieferliegende organogene Schichten festgestellt wurden, Sondermaßnahmen als erforderlich beschrieben werden. Die Klägerin, die die von den Bodenverbesserungsmaßnahmen betroffe- ne Fläche von der Stadt W. erworben und dort ein Spanplattenfaserwerk errich- tet hat, nimmt, soweit für die Revision noch von Interesse, die Beklagte auf Schadensersatz wegen aufgetretener Setzungen, deren Maß bis zu 69 cm be- trägt, und der damit verbundenen Zerstörung von Erschließungsanlagen, insbe- sondere Straßen und Leitungen, in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Grundurteil zu einer Haftungsquote von 100 % stattgegeben. Auf die Berufung der Beklag- ten hat das Berufungsgericht den Tenor des landgerichtlichen Urteils in ein Grund- und Feststellungsurteil abgeändert. Während das Landgericht die Be- klagte verurteilt hat, weil der Klägerin Schadensersatzansprüche aus abgetre- tenem Recht der Stadt W. zuständen, hat das Berufungsgericht eigene Scha- densersatzansprüche der Klägerin aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ausgeurteilt und auf dieser Grundlage die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis bestätigt. Mit der vom Berufungsgericht und vom Senat teilweise zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren in der Berufungsinstanz gestellten Antrag auf Abänderung des Grundurteils des Landgerichts und Klageabweisung weiter. 13 14 15 - 7 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung der angefochte- nen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. I. Die Revision ist nur in beschränktem Umfang zugelassen. 1. Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zulassung der Revision ist wirksam auf die Frage beschränkt, ob die Haftung der Beklagten wegen eines der Stadt W. und damit auch der Klägerin zuzurechnenden Mitverschuldens des Projektsteuerers I. zu kürzen ist. a) Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Be- schränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zuge- lassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Be- deutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 189/13, juris Rn. 38; Urteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, NJW 2014, 3360 Rn. 13; Urteil vom 3. Juni 2014 - II ZR 100/13, WM 2014, 1546 Rn. 10; Beschluss vom 27. März 2014 - III ZR 387/13, juris Rn. 4; Urteil vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, NJW 2014, 2029 Rn. 60 - insoweit in BGHZ 199, 237 nicht abgedruckt; jeweils m.w.N.). 16 17 18 19 20 - 8 - Das Berufungsgericht hat in den Gründen des Berufungsurteils ausge- führt, die Revision werde zugelassen, weil der Frage, ob und unter welchen Vo- raussetzungen ein Gesamtschuldverhältnis zwischen Ingenieur und Projektent- wickler anzunehmen sei, grundsätzliche Bedeutung zukomme. Erörtert wird diese Frage allein im Kontext des von der Beklagten erhobenen Einwands, die Stadt W. und damit auch die Klägerin, die ihre Rechte von der Stadt W. ableitet, müssten sich ein etwaiges Mitverschulden des Projektsteuerers I. nach § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Damit hat das Berufungs- gericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung erkennbar auf diesen Gesichtspunkt beschränkt und die übrigen zwischen den Parteien im Streit stehenden Fragen von der Zulassung ausgenommen. b) Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teil- oder Zwi- schenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision be- schränken könnte (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12, WM 2014, 2280 Rn. 33; Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 189/13, juris Rn. 40). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf ein der Klägerin zurechenbares Mitverschulden des Projekt- steuerers I. betrifft einen in diesem Sinn tatsächlich und rechtlichen selbständi- gen Teil des Gesamtstreitstoffs, der sich vom Grund der Haftung (schuldhafte Planungsfehler des in die Haftung genommenen Ingenieurs) trennen lässt (vgl. BGH, Urteile vom 20. Mai 2014 - VI ZR 187/13, NJW-RR 2014, 1118 Rn. 8; vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 11; vom 21. Januar 2010 - I ZR 215/07, NJW-RR 2010, 909 Rn. 16). Dementsprechend hätte auch die Beklagte selbst ihre Revision auf die Frage einer Haftungskürzung wegen der Zurechnung eines Mitverschuldens des Projektsteuerers I. beschränken können. 21 22 23 24 - 9 - 2. Darüber hinaus hat der Senat die Revision auf die von der Beklagten vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht eine Haftungskürzung wegen eines eigenen Mitverschul- dens der Stadt W. und eine summenmäßige Haftungsbeschränkung der Be- klagten aufgrund § 9 Nr. 9.2 der AVB abgelehnt hat. II. Das Berufungsurteil ist im tenorierten Umfang bereits deshalb aufzuhe- ben, weil das Berufungsgericht bei Erlass des angefochtenen Urteils nicht ord- nungsgemäß besetzt war, § 547 Nr. 1 ZPO. 1. Bei nicht ordnungsgemäßer Besetzung des Gerichts ist der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Ein Besetzungsmangel im Sin- ne dieser Bestimmung liegt insbesondere vor, wenn bei der Geschäftsverteilung gegen die Vorschriften der §§ 21e - 21g GVG verstoßen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87; Beschluss vom 11. Juli 1985 - VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246). Damit kann eine Revision gegen ein Berufungsurteil auf die Rüge gestützt werden, dass - wie die Beklagte erstmals nach der Entscheidung über ihre Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht hat - das Berufungsgericht mangels geschäftsplanmäßiger Einsetzung eines Vorsitzenden Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen ist (BGH, Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87 ff.). Ob das Gericht ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich nach dem Inhalt des Geschäftsver- teilungsplans, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung galt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07, NJW-RR 2009, 210 Rn. 14; Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87, 90). 2. Ausgehend hiervon ist die von der Revision erhobene Verfahrensrüge begründet. Das Berufungsgericht war zum Zeitpunkt der dem angefochtenen 25 26 27 28 - 10 - Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung vom 23. April 2013 nicht ordnungsgemäß besetzt, weil er entgegen den Regelungen in § 21f Abs. 1, § 115 GVG nicht in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und zwei Berufsrich- tern entschieden hat. Die als Vorsitzende tätig gewordene Richterin am Ober- landesgericht M. war nicht gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG zur Vertretung des Vorsitzenden berufen, weil zu diesem Zeitpunkt keine "Verhinderung" im Sinne dieser Vorschrift mehr vorgelegen hat. a) Im Zeitpunkt der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden münd- lichen Verhandlung vom 23. April 2013 war der als Berufungsgericht entschei- dende 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts R. seit sieben Monaten und 23 Ta- gen ohne ordentlichen Vorsitzenden. Der vormalige Vorsitzende hatte nach der vom erkennenden Senat eingeholten dienstlichen Stellungnahme des Präsiden- ten des Oberlandesgerichts R. unter dem 30. Juni 2012 für die Zeit ab dem 1. September 2012 bis zum 31. August 2013 Elternzeit sowie für die Zeit ab dem 1. September 2013 bis zum 31. Dezember 2014 eine Beurlaubung aus familiären Gründen beantragt. Beide Anträge wurden am 17./18. Juli 2012 be- willigt. Das Verfahren zur Wiederbesetzung der Vorsitzendenstelle wurde durch das Justizministerium des Landes M.-V. ausweislich der dienstlichen Stellung- nahme des Präsidenten des Oberlandesgerichts R. im Dezember 2012 einge- leitet, nachdem der Neuausschreibung bis Ende November 2012 haushalts- rechtliche Bedenken entgegenstanden. Nach Eingang mehrerer Bewerbungen forderte das Justizministerium am 26. März 2013 die Beurteilungen für die Be- werberinnen und Bewerber an. Für eine noch im Juni 2013 eingegangene Be- werbung wurde die Beurteilung Anfang Juli 2013 angefordert. Ende August 2013 lag dem Justizministerium der Besetzungsbericht vor. Am 22. November 2013 stellte ein unterlegener Bewerber beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel der Untersagung der Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber. 29 30 - 11 - Seit dem 1. September 2012 wurde der 4. Zivilsenat des Oberlandesge- richts R. durchgehend von der Richterin am Oberlandesgericht M. als der vom Präsidium bestimmten Vertreterin gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG geführt. In den von der Beklagten vorgelegten Geschäftsverteilungsplänen des Oberlan- desgerichts R., Stand 17. Oktober 2012 und Stand 5. November 2013, ist für den 4. Zivilsenat als Vorsitzender "N.N." eingetragen. Erst zu Beginn des Ge- schäftsjahres 2014 wurde die Vakanz im Vorsitz durch die Aufteilung des Se- nats und die Bestellung von drei Interimsvorsitzenden beendet. Ausweislich der im Revisionsverfahren eingeholten dienstlichen Stel- lungnahme des Präsidiums des Oberlandesgerichts R. wurde die durch den Weggang des vormaligen Vorsitzenden zum 1. September 2012 entstandene Situation erstmals in einer Sitzung am 15. August 2012 erörtert. Aufgrund einer Mitteilung des Präsidenten habe das Präsidium überwiegende Anhaltspunkte dafür gesehen, dass es zu einer Neuausschreibung der Stelle komme. Eine ungebührliche, die übliche Dauer übersteigende Verzögerung des Besetzungs- verfahrens sei nicht erkennbar gewesen, weshalb zu diesem Zeitpunkt weder für eine Auflösung des Senats noch für eine Besetzung des Senats mit einem anderen Vorsitzenden Richter eine zwingende Veranlassung gesehen worden sei. Die Situation sei dann erneut in der Präsidiumssitzung vom 27. November 2012 anlässlich der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans 2013 erörtert worden. Aufgrund der Information durch den Präsidenten, die vakante Vorsit- zendenstelle sei nunmehr zur Ausschreibung vorgesehen, sei das Präsidium zu der Einschätzung gelangt, dass mit einer Neubesetzung der Stelle nun in ab- sehbarer Zeit gerechnet werden könne. Von der Möglichkeit, den Senatsvorsitz zusätzlich auf einen der anderen Senatsvorsitzenden des Oberlandesgerichts zu übertragen, sei wegen der allgemeinen Geschäftslage des Hauses abgese- hen worden. Die alternativ erörterte Möglichkeit, den Senat aufzulösen und die dort behandelten Sachgebiete auf andere Senate des Oberlandesgerichts zu 31 32 - 12 - verteilen, sei wegen der zu erwartenden Neubesetzung der Stelle verworfen worden. Eine erneute Befassung des Präsidiums mit der Besetzung des Vorsit- zes im 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts R. vor der maßgeblichen, dem an- gefochtenen Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung vom 23. April 2013 hat nicht stattgefunden. b) Unter Berücksichtigung dieser Umstände des Einzelfalls kann von ei- ner zulässigen Vertretung des Vorsitzenden am 23. April 2013 in entsprechen- der Anwendung von § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG nicht mehr gesprochen werden. aa) Gemäß § 21f Abs. 1, § 115 GVG führen den Vorsitz in den Spruch- körpern beim Oberlandesgericht neben dem Präsidenten die Vorsitzenden Richter. Nur bei Verhinderung des Vorsitzenden führt stellvertretend nach § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG das vom Präsidium bestimmte Mitglied des Spruchkörpers den Vorsitz. § 21f GVG hat zum Ziel, dass die Führung der Senate Richtern anvertraut wird, die vermöge ihrer besonderen Auswahl die Güte und die Ein- heitlichkeit der Rechtsprechung durch den Senat, dem sie vorsitzen, in beson- derem Maße gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 153/54, BGHZ 16, 254, 256; Beschluss vom 11. Juli 1985 - VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246, 247). Dies zwingt dazu, die Vorschrift des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG eng auszulegen und als Verhinderung im Sinne dieser Vorschrift nur die vorübergehende tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit, den Vorsitz zu füh- ren, anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 381; Beschluss vom 11. Juli 1985 - VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246, 247; Urteil vom 28. Mai 1974 - 4 StR 37/74, NJW 1974, 1572 f.; BVerwG, NJW 1986, 1366, 1367). Die dauernde oder für eine unabsehbare Zeit erfolgende Vertre- tung des ordentlichen Vorsitzenden ist dagegen unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87, 90; Urteil vom 29. Mai 1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 381; Urteil vom 9. Februar 1955 33 34 - 13 - - IV ZR 153/54, BGHZ 16, 254, 256; BVerwG, NJW 2001, 3493; NJW 1986, 1366, 1367). Eine dauernde "Verhinderung" erfordert gegebenenfalls eine Be- rücksichtigung im Geschäftsverteilungsplan des laufenden Geschäftsjahrs, § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG (BGH, Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04, BGHZ 164, 87, 90; BVerwG, NJW 1986, 1366, 1367). bb) Als einen die entsprechende Anwendung von § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG rechtfertigenden Fall der Verhinderung des Vorsitzenden wird nach der übereinstimmenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch das - durch Ein- tritt oder Versetzung in den Ruhestand, durch Abordnung oder durch Tod be- dingte - endgültige Ausscheiden eines Vorsitzenden aus dem Spruchkörper angesehen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2013 - 4 StR 556/12, NStZ-RR 2013, 259; Urteil vom 29. Mai 1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 381 f.; Be- schluss vom 11. Juli 1985 - VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246, 247; BSG, NJW 2007, 2717 f.; BFHE 190, 47, 52 f.; 155, 470, 471; BVerwG, NJW 2001, 3493; NJW 1986, 1366, 1367). Da es sich bei dieser Vakanz aber tatsäch- lich um eine dauernde Verhinderung des Vorsitzenden handelt, kann dieser normwidrige Zustand bis zur Wiederbesetzung der Stelle nur für eine kurze Übergangszeit hingenommen werden (BVerwG, NJW 2001, 3493; NJW 1986, 1366, 1367; vgl. auch BVerfGE 18, 423, 426 und BSG, NJW 2007, 2717, 2718). cc) Grundsätzlich ist bei der Prüfung der zur Behebung des normwidri- gen Zustands gebotenen Maßnahmen zwischen der Wiederbesetzung einer frei gewordenen Planstelle durch die Justizverwaltung und der Zuweisung des Vor- sitzes des Spruchkörpers an einen Vorsitzenden Richter durch das Präsidium des Gerichts im Rahmen der Geschäftsverteilung nach § 21e Abs. 1 Satz 2 GVG oder nach § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG zu unterscheiden. Während eine Wiederbesetzung durch die Justizverwaltung in aller Regel mit einer Ausschrei- bung der Stelle, dem Treffen der Auswahlentscheidung, der Mitteilung der Ent- 35 36 - 14 - scheidung an die unterlegenen Bewerber unter Einräumung einer ausreichen- den Rechtsschutzfrist und unter Umständen der Beteiligung von Mitwirkungs- gremien wie Richterwahlausschüssen und Präsidialräten verbunden ist und damit mehrere Monate oder länger in Anspruch nehmen kann, besteht für die Neuverteilung der Geschäfte durch das Gerichtspräsidium eine schnellere Handlungsmöglichkeit und Handlungspflicht (BVerwG, NJW 2001, 3493; OLG Rostock, OLGR 2008, 254, 256). Wie lange das Präsidium im Falle der nicht nahtlosen Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden mit der Entscheidung zu- warten darf, einen anderen Vorsitzenden zusätzlich mit dem vakant geworde- nen Senatsvorsitz zu betrauen oder den Senat aufzulösen und seine Richter und Rechtssachen anderen Senaten zuzuschreiben, lässt sich nicht allgemein- gültig und losgelöst vom Grund der Verhinderung beantworten (vgl. BGH, Be- schluss vom 26. März 2013 - 4 StR 556/12, NStZ-RR 2013, 259; BSG, NJW 2007, 2717, 2718). dd) Der vorliegende Fall zeichnet sich durch eine nicht langfristig vorher- sehbare Vakanz im Vorsitz infolge eines Antrags auf Elternzeit mit anschlie- ßender Beurlaubung aus. Dies rechtfertigt es nicht, die für die Besetzungsrüge maßgebliche Vakanz von sieben Monaten und 23 Tagen als noch hinnehmbar einzustufen. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Bewilligung der Anträge auf El- ternzeit und Beurlaubung Mitte Juli 2012 war sowohl für das Justizministerium des Landes M.-V. als auch für das Präsidium des Oberlandesgerichts R. vor- hersehbar, dass der bisherige ordentliche Vorsitzende des 4. Zivilsenats ab dem 1. September 2012 für einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren sein Amt nicht ausüben würde, mithin in seiner Person ein Fall der dauernden Verhinde- rung vorliegen würde, auf den sowohl die Justizverwaltung als auch das Präsi- dium im Rahmen ihrer Aufgaben und Kompetenzen in der gebotenen Weise zu reagieren hatten. Sowohl der Justizverwaltung als auch dem Präsidium sind insoweit Versäumnisse anzulasten. 37 - 15 - Für die Justizverwaltung bestand Anlass, die Stelle umgehend nach Be- willigung der beantragten Elternzeit, spätestens aber zum 1. September 2012 neu auszuschreiben. Die Zeitspanne von sechs Wochen zwischen Kenntnis vom Bevorstehen der Vakanz und deren Eintritt musste ausreichen, um die Frage der Nachbesetzung der Stelle zu klären, denn eine den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes widersprechende Besetzung eines Spruchkör- pers lässt sich nicht mit haushaltsrechtlichen Gründen rechtfertigen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 1985 - VII ZB 6/85, BGHZ 95, 246 ff.; BFHE 155, 470, 471). Stattdessen wurde das Verfahren zur Wiederbesetzung der Stelle erst im Dezember 2012 eingeleitet. Auch das Präsidium des Oberlandesgerichts R. ist seiner Aufgabe, im Rahmen seiner Befugnisse zur Geschäftsverteilung für eine den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechende Besetzung des 4. Zivilsenats Sorge zu tragen, nicht gerecht geworden. Ausgehend von der Annahme, dass eine zeitnahe Neuausschreibung der freiwerdenden Stelle durch das Justizmi- nisterium erfolgen würde, mag es in der Präsidiumssitzung vom 15. August 2012 zunächst noch gerechtfertigt gewesen sein, von einer die entsprechende Anwendung des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG rechtfertigenden vorübergehenden Verhinderung des Vorsitzenden ab dem 1. September 2012 auszugehen. Be- denklich war es indes schon, an dieser Sichtweise auch in der Präsidiumssit- zung vom 27. November 2012 noch festzuhalten. Denn bereits zu diesem Zeit- punkt war absehbar, dass das Besetzungsverfahren für die Stelle, die zu die- sem Zeitpunkt noch nicht einmal ausgeschrieben war, nicht in angemessener Zeit abgeschlossen sein würde. Das Präsidium wäre daher bei der Beschluss- fassung vom 27. November 2012 zumindest gehalten gewesen, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, sich zeitnah des Problems noch einmal anzunehmen. Angesichts der bereits seit dem 1. September 2012 andauernden 38 39 - 16 - Vakanz hätte sich das Präsidium spätestens im Februar 2013 mit der Angele- genheit erneut befassen müssen. Nachdem das Justizministerium Ende Februar 2013 noch nicht einmal die für die Besetzungsentscheidung notwendi- gen Beurteilungen der Bewerber angefordert hatte und die Neubesetzung auch nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in Aussicht gestellt war, bestand keine Rechtfertigung mehr dafür, den bestehenden Zustand noch für eine weitere un- gewisse Zeitdauer fortbestehen zu lassen. Das Präsidium hätte spätestens für die Zeit ab 1. März 2013 Maßnahmen nach § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG ergreifen können und müssen und entweder den Vorsitz zusätzlich auf einen oder mehre- re der anderen Senatsvorsitzenden des Oberlandesgerichts übertragen oder aber den Senat auflösen und dessen Geschäfte auf die anderen Senate des Oberlandesgerichts umverteilen müssen. Die zu Beginn des Geschäftsjahres 2014 getroffenen Maßnahmen zeigen, dass dem Präsidium Handlungsoptionen zur Verfügung standen, die geeignet gewesen wären, den gesetzwidrigen Zu- stand im Vorsitz des 4. Zivilsenats zu beenden. Die gemäß § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG gebotenen Maßnahmen waren bis zum 23. April 2013 nicht getroffen, ob- wohl die Zeit ausgereicht hätte, um sie zu treffen. III. In der neu eröffneten Berufungsverhandlung wird sich das Berufungsge- richt mit den von der Beklagten im Revisionsverfahren vorgebrachten weiteren Rügen zu beschäftigen haben, soweit sich diese auf die Beurteilung der Fragen eines eigenen Mitverschuldens der Stadt W., eines der Stadt W. zuzurechnen- den Fremdverschuldens des Projektsteuerers I. sowie einer summenmäßigen 40 - 17 - Haftungsbeschränkung aufgrund § 9 Nr. 9.2 der Allgemeinen Vertragsbedin- gungen beziehen. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf Folgen- des hin: 1. Da die Rechte des in die Schutzwirkung des Vertrags einbezogenen Dritten nicht weiter reichen können als die des Vertragspartners selbst, muss es sich die Klägerin unmittelbar nach § 254 Abs. 1, 2 BGB haftungsmindernd ent- gegenhalten lassen, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden der Stadt W. mitgewirkt oder diese gegen ihre Pflicht zur Schadensminderung verstoßen hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250). 2. Soweit das Berufungsgericht jegliches eigenes Mitverschulden der Stadt W. an der Entstehung des Schadens verneint hat, begegnet die vom Be- rufungsgericht gegebene Begründung in Teilen Bedenken. Die bisherige recht- liche Würdigung berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Stadt W. auf das ihr vor der Bauausführung durch die Schreiben der ARGE vom 22. Oktober/ 19. November 1998 sowie das Schreiben der Beklagten vom 26. November 1998 in gewissem Umfang bekannt gewordene Risiko von Setzungen bei Aus- führung des DYNIV-Verfahrens in der ursprünglich vorgesehenen Weise keine Rücksicht genommen hat und darauf der von der Klägerin geltend gemachte Schaden beruht. Nach der Rechtsprechung des Senats darf der Auftraggeber die Bau- maßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vor- nehmen lassen, denn der Auftraggeber, dem sich aufgrund der Kenntnis tat- sächlicher Umstände eine bestimmte Gefahrenlage aufdrängen muss, verstößt regelmäßig gegen die in seinem eigenen Interesse gemäß § 254 Abs. 1 BGB bestehende Obliegenheit, sich selbst vor Schaden zu bewahren, wenn er die 41 42 43 - 18 - Augen vor der Gefahrenlage verschließt und das Bauvorhaben ohne Weiteres durchführt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472 Rn. 29 = NZBau 2013, 515; Urteil vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 Rn. 27 f. = NZBau 2013, 244; Urteil vom 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08, BauR 2011, 1494 Rn. 30 = NZBau 2011, 483; Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869 Rn. 43 ff. = NZBau 2011, 360). Diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht bei der Würdigung der an die Stadt W. gerichteten Schreiben der ARGE vom 22. Oktober/19. November 1998 und der Beklagten vom 26. November 1998 nicht hinreichend Rechnung getragen. Zur Beurteilung steht die Frage, ob die Stadt W. gegen die in ihrem eigenen Interesse bestehende Obliegenheit, sich selbst vor Schaden zu bewah- ren, verstoßen hat, indem sie als Auftraggeberin trotz ihr bekannter Risiken auf der unveränderten Ausführung des DYNIV-Verfahrens bestanden hat und sich dadurch genau diejenigen Risiken - erhebliche Setzungen - verwirklicht haben, vor denen sie von den Baubeteiligten vor der Bauausführung in gewissem Um- fang gewarnt worden war. Sie durfte nicht die Augen vor der zu Tage getretenen Problematik ver- schließen und ohne angemessene Reaktion selbst oder durch den von ihr in- soweit eingesetzten Projektsteuerer I. die Anweisung erteilen, das DYNIV- Verfahren in der ursprünglich geplanten und beauftragten Weise ohne Zusatz- maßnahmen auszuführen. 3. In Bezug auf die Stellung und das Verhalten des Projektsteuerers I. weist der Senat darauf hin, dass sich die Klägerin nicht damit entlasten kann, nicht die Stadt W., sondern der Projektsteuerer I. habe unter Hintanstellung der in den Schreiben vom 22. Oktober/19. November 1998 der ARGE sowie dem Schreiben vom 26. November 1998 mitgeteilten Bedenken die Anweisung ge- 44 45 46 - 19 - troffen, das DYNIV-Verfahren in der ursprünglich beauftragten Weise ohne Zu- satzmaßnahmen auszuführen. Soweit die Stadt W. im Rahmen der sie als Auf- traggeberin treffenden Obliegenheit, sich selbst vor den Schäden offenkundiger oder bekannter Risiken der Bauausführung zu bewahren, an ihrer Stelle den Projektsteuerer I. als Ansprechpartner und Entscheidungsträger eingesetzt haben sollte, ist der Projektsteuerer I. im Verhältnis zu den anderen Baubeteilig- ten, auch der Beklagten, als Erfüllungsgehilfe der Stadt W. anzusehen, so dass sie für ein etwaiges Verschulden des Projektsteuerers nach § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 Satz 1 BGB einstehen muss (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 31 Rn. 22 und 12. Aufl., Einleitung, Rn. 430; Eschenbruch, Projekt- management und Projektsteuerung, Rn. 1670, 1674; Korbion/Mantscheff/ Vygen, HOAI, 8. Aufl., Einführung Rn. 698; Korbion, Baurecht, Teil 14 Rn. 116; Schill, Der Projektsteuerungsvertrag, S. 104). Dies steht nicht im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Senats zur begrenzten Mitverantwortung des Auftraggebers gegenüber Planern (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472 Rn. 27 ff.; vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719, 1720 = NZBau 2002, 616; vom 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02, BauR 2003, 1918, 1920 f. = NZBau 2003, 567; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 12 Rn. 749 f.). Dass den Auftraggeber im Verhält- nis zu seinem planenden Architekten oder Ingenieur ein Mitverschulden treffen kann, wenn sich ihm aufgrund der Kenntnis tatsächlicher Umstände eine be- stimmte Gefahrenlage aufdrängen muss, er hiervor aber die Augen verschließt und das Bauvorhaben ohne Weiteres durchführt, hat der Senat mehrfach ent- schieden (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472 Rn. 29 = NZBau 2013, 515; vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 Rn. 27 f. = NZBau 2013, 244; vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, - 20 - BauR 2011, 869 Rn. 43 ff. = NZBau 2011, 360). Wenn der Auftraggeber sich zur Erfüllung seiner insoweit bestehenden Mitwirkungs-, Handlungs- und Ent- scheidungsobliegenheiten eines Dritten bedient, muss er sich dessen Verschul- den zurechnen lassen. 4. Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Frage der Haf- tungsbeschränkung der Beklagten aufgrund § 9 Nr. 9.2 AVB begegnen Beden- ken. Vorbehaltlich ergänzenden Sachvortrags der Parteien und der neu zu treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klausel wie folgt auszu- legen, wenn das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass es sich um eine von der Stadt W. verwendete Allgemeine Geschäftsbe- dingung handelt: Nach dem Wortlaut von § 9 Nr. 9.2 AVB soll der Auftragnehmer dem Auf- traggeber bei Verzug oder bei einem sonstigen schuldhaften Verstoß gegen seine Vertragspflichten für die dadurch bedingten Mehrkosten der Baumaß- nahme, den Schaden an der baulichen Anlage und die vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten anderen Schäden in voller Höhe ersatzpflichtig sein; für den übrigen Schaden haftet er je nach Schadensereignis bis zur Höhe der im Vertrag vereinbarten Deckungssumme der Haftpflichtversicherung. Die man- gelhaften Ingenieurleistungen der Beklagten, derentwegen die Klägerin Scha- densersatz verlangt, sind aus der Sicht eines verständigen Auftragnehmers ein "sonstiger schuldhafter Verstoß gegen seine Vertragspflichten" im Sinne von § 9 Nr. 9.2 AVB, so dass die Beklagte der Höhe nach summenmäßig unbe- grenzt haftet, soweit von ihr Ersatz der Mehrkosten der Baumaßnahme oder Ersatz für die Schäden an der baulichen Anlage oder aber Ersatz für solche Schäden gefordert wird, die auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen. 47 48 49 - 21 - Unter die "übrigen Schäden", für die die Haftungsbegrenzung bis zur Höhe der im Vertrag vereinbarten Deckungssumme (500.000 DM) eingreifen soll, fallen im Umkehrschluss diejenigen Schäden, die nicht zur Gruppe "Schäden an der baulichen Anlage" gehören und die nur durch einfache oder leichte Fahrlässig- keit der Beklagten verursacht wurden. Bei zutreffendem Verständnis der Klausel müssen daher die von der Klägerin geltend gemachten Schäden in den Blick genommen werden und es muss geprüft werden, ob diese unter die Grup- pe "Schäden an der baulichen Anlage" im Sinne von § 9 Nr. 9.2 AVB fallen oder - wenn nicht - ob der Beklagten Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last ge- legt werden kann. Eick Kartzke Jurgeleit Graßnack Feilcke Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 30.09.2010 - 3 O 111/08 - OLG Rostock, Entscheidung vom 28.05.2013 - 4 U 110/10 -