1 StR 1/16

ECLI:DE:BGH:2016:200416B1STR1.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 1/16 vom 20. April 2016 in dem selbständigen Verfallsverfahren gegen wegen Verfalls - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Verfallsbeteiligten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 10. September 2015 mit den Fest- stellungen zur Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmer- und Ar- beitgeberbeiträge aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat in dem selbständigen Verfallsverfahren festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte durch Taten des Angeklagten B. Vermögenswerte im Gesamtwert von 458.407,34 € erlangt hat und der Verfall von Wertersatz nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die Revision der Verfallsbeteiligten rügt die Verletzung mate- riellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Sie hat den aus der Beschluss- formel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie gemäß § 349 Abs. 2 StPO un- begründet. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Verfallsbeteiligte – eine türkische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und selbständiger Zweigniederlassung in G. – am 21. Februar 1997 von dem Ange- klagten B. gegründet, der 95 % der Gesellschaftsanteile hielt. Das Verfahren wurde zunächst gegen den Angeklagten B. betrieben, wo- bei die Nebenbeteiligung der Verfallsbeteiligten angeordnet war. Infolge unbe- kannten Aufenthalts wurde das Verfahren vom Landgericht gegen den Ange- klagten B. gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt und gegen die Verfalls- beteiligte im selbständigen Verfallsverfahren fortgesetzt. Der Angeklagte B. war zumindest bis Mitte 2008 alleiniger faktischer Geschäftsführer der Ver- fallsbeteiligten und formal als Einzelprokurist der selbständigen Zweigniederlas- sung der Verfallsbeteiligten im Handelsregister eingetragen. Die Verfallsbeteilig- te beschäftigte von April 2003 bis Mai 2008 insgesamt 98 türkische Arbeitneh- mer im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis- ses auf verschiedenen Baustellen in Deutschland und führte mit diesen insge- samt 36 Werkverträge über Rohbauarbeiten aus. Den vorgenannten türkischen Arbeitnehmern standen im Tatzeitraum nach dem jeweils gültigen allgemein- verbindlichen Tarifvertrag für das Bauhauptgewerbe Mindeststundenlöhne (brutto) in Höhe von 10,12 € bis 10,40 € zu. Ihre regelmäßige monatliche Ar- beitszeit belief sich auf 200 bis 220 Arbeitsstunden. Sämtliche türkische Arbeit- nehmer wurden für die Verfallsbeteiligte in der Türkei ausschließlich für eine Tätigkeit auf deutschen Baustellen angeworben und waren weder vor noch nach dieser Beschäftigung für die Verfallsbeteiligte in der Türkei tätig. Gegen- über den türkischen und deutschen Behörden wurde die Tätigkeit aller 98 türki- schen Arbeitnehmer mit Wissen und Wollen des Angeklagten B. als sog. „Entsendefall“ dargestellt; d.h. als ein Sachverhalt, bei welchem ein Arbeitneh- mer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei vorübergehend zur Arbeitsleis- 2 - 4 - tung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entsandt wird, um dort eine Arbeit für Rechnung dieses Unternehmens auszuführen. Die türkischen Behör- den stellten den türkischen Arbeitnehmern auf Antrag der Verfallsbeteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitnehmer sog. A/T 1 oder A/T 11-Entsende- bescheinigungen aus. Der Angeklagte B. wusste, dass es bei keinem der türkischen Arbeitnehmer eine Vorbeschäftigung oder eine von vornherein vor- gesehene Anschlussbeschäftigung bei der Verfallsbeteiligten in der Türkei gab. Er unterließ die Anmeldung der türkischen Arbeitnehmer zur deutschen Sozial- versicherung unter Berufung auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl. 1965 II, S. 1170), zuletzt ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. November 1984 (BGBl. 1984 II, S. 1040) und entrichtete für die 98 türkischen Arbeitnehmer in der Türkei Sozialversicherungsbeiträge für die Dauer der „Ent- sendezeit“ nach Deutschland. Der alleinige faktische Geschäftsführer der Ver- fallsbeteiligten, der Angeklagte B. , war jedoch tatsächlich verpflichtet, die türkischen Arbeitnehmer bei der zuständigen Einzugsstelle – der Deutschen Angestellten Krankenkasse (DAK) – als sozialversicherungspflichtige Arbeit- nehmer anzumelden und der genannten Einzugsstelle gemäß § 28a SGB IV monatlich für jeden in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung bzw. nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten Meldung zu erstatten. Darüber hinaus war er verpflichtet, die Beiträge zur Sozi- alversicherung und zur Bundesagentur für Arbeit entsprechend diesen Meldun- gen bei Fälligkeit monatlich an die genannte Einzugsstelle abzuführen. Diesen Verpflichtungen kam der Angeklagte B. im Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 nicht nach, wodurch er der Verfallsbeteiligten die Abführung entsprechen- der Sozialversicherungsbeiträge ersparte. Als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der vorenthaltenen Sozi- alversicherungsbeiträge legte das Landgericht den tariflichen Mindestbruttolohn 3 - 5 - und die von den türkischen Arbeitnehmern für die Verfallsbeteiligte geleisteten Arbeitsstunden zugrunde. Die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit der türki- schen Arbeitnehmer ermittelte das Landgericht im Wege der Schätzung unter Hinzuziehung der vom Zoll aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und entsprechenden zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszeiten. Die danach festgestellten vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge führte das Landgericht für die einzelnen Monate – getrennt nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – tabellarisch auf, ohne allerdings die Be- rechnung im Einzelnen darzulegen und die maßgeblichen Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse sowie die gesetzlichen Beitragssätze der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung anzuführen. Ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen beläuft sich der Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge auf 801.030,57 €, wobei sich ein Arbeitgeberanteil in Höhe von 323.997,47 € und ein Arbeitnehmeranteil in Höhe von 477.033,10 € ergibt. Von dieser Summe hat das Landgericht – ohne konkrete Anhaltspunk- te – einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 20 % vorgenommen, um auszuglei- chen, dass einzelne Arbeitnehmer weniger gearbeitet haben könnten, so dass sich ein Gesamtbetrag nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 640.824,45 € ergibt. Letztlich wurde der vom Landgericht als erlangt fest- gestellte Betrag auf 458.407,34 € beschränkt, weil in dieser Höhe Vermögens- werte der Verfallsbeteiligten gesichert worden waren. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich das Landgericht im Hinblick auf die Feststellungen zu den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum April 2003 bis Mai 2008 auf die Bekundungen des Zeugen M. gestützt, der bei der Deutschen Rentenversicherung für die Berechnung der Beitragsforderungen zuständig ist und dem Landgericht im Rahmen der Be- weisaufnahme den Berechnungsvorgang erläuterte. Der Zeuge M. habe die monatliche Bruttolohnsumme errechnet, indem er die vom Zoll ermittelten Ar- 4 - 6 - beitsstunden der türkischen Arbeitnehmer mit den jeweils gültigen Mindestlöh- nen der niedrigsten Lohngruppe (Lohngruppe I) des gültigen allgemeinverbind- lichen Tarifvertrags für das Bauhauptgewerbe multipliziert habe. Sodann habe er „unter Anwendung der jeweiligen im Urteil nicht näher genannten Arbeitge- ber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ die offenen Sozial- versicherungsbeiträge – gegliedert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – für jeden der 62 verfahrensgegenständlichen Monate errechnet. Dieser Berech- nungsmethode ist das Landgericht gefolgt, wobei es zum einen davon abgese- hen hat, für die Monate April 2003 bis Juli 2004 Arbeitgeberanteile als vorent- halten zu berücksichtigen, und zum anderen – ohne konkrete Anhaltspunkte – den bereits erwähnten Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen hat. II. Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht vollumfänglich stand. Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschul- deten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach An- zahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Bei- tragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisi- onsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 - 1 StR 31/94; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pfle- geversicherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht 5 6 - 7 - möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es gerade nicht, die vorenthaltenen So- zialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318). Vielmehr müssen die Urteils- gründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wieder- geben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133). Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Zwar bestehen gegen die Schätzung des Landgerichts hinsichtlich der durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit der türkischen Arbeitnehmer un- ter Berücksichtigung der aufgefundenen Arbeitsstundenaufzeichnungen und der zeugenschaftlichen Bekundungen türkischer Arbeitnehmer zu ihren Arbeitszei- ten keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allerdings stützt das Landge- richt seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbei- träge allein auf die Bekundungen und Berechnung des Zeugen M. von der Deutschen Rentenversicherung, ohne die Berechnung für das Revisionsgericht im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass die vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge anhand der ermittelten Bruttolohnsumme „unter Anwendung der jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitragssätze zur Sozialversicherung“ errechnet worden seien. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zu- grunde liegen, führt das Urteil nicht aus, weshalb eine Berechnung der vorent- 7 - 8 - haltenen Sozialversicherungsbeiträge nicht möglich ist und diese unzureichen- den Feststellungen damit einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nach- prüfung entgegenstehen. Auch ist es im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise ausreichend, le- diglich die Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, die geschädigten Krankenkassen und die betroffenen Beitragsmonate festzustellen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 1 StR 424/10, NStZ 2011, 161), weil es sich gerade nicht um einen Fall des schlichten Nichtzahlens ordnungsgemäß angemeldeter Bei- träge handelt, bei welchem der vom Arbeitgeber eingereichte Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 S. 3 SGB IV die geschuldeten und in der Regel vorenthal- tenen Sozialversicherungsbeiträge belegt. Der Senat kann infolge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüf- barkeit – auch in Anbetracht des großzügigen Sicherheitsabschlags in Höhe von 20 % und der wenig nachvollziehbaren Beschränkung auf den Betrag, in dessen Höhe Vermögenswerte der Verfallsbeteiligten gesichert werden konn- ten – nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem vorgenannten Mangel beruht und möglicherweise bei richtiger Anwendung des Gesetzes an- ders ausgefallen wäre. Das neue Tatgericht wird dementsprechend unter Beachtung obiger Aus- führungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des Landgerichts sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen. 8 9 10 - 9 - Da das Urteil im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange- klagten aufweist, war die weitergehende Revision der Verfallsbeteiligten gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Raum Graf Jäger Cirener RinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum 11