IX ZR 232/17

ECLI:DE:BGH:2018:140618UIXZR232.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 232/17 Verkündet am: 14. Juni 2018 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 9b Abs. 1 Satz 1, § 64 Satz 1 Ein Insolvenzverwalter ist nicht gehindert, Ersatzansprüche des Schuldners wegen verbotener Zahlungen im Rahmen eines Vergleichs an einen Dritten abzutreten. BGH, Urteil vom 14. Juni 2018 - IX ZR 232/17 - OLG Stuttgart LG Ulm - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Rich- terin Lohmann und die Richter Prof. Dr. Pape, Dr. Schoppmeyer und Meyberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Stuttgart vom 19. September 2017, berichtigt durch Beschluss vom 14. November 2017, wird auf Kosten der Beklag- ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Abtretung. Die Beklag- ten waren Geschäftsführer der R. GmbH (fortan Schuldnerin), über deren Vermögen auf Eigenantrag vom 4. November 2010 am 31. Dezember 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt P. als Insolvenzverwalter bestellt wurde. Die Schuldnerin war Teil einer im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Regalsystemen tätigen Unter- nehmensgruppe. Über das Vermögen weiterer Gesellschaften dieser Gruppe wurde im Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 2010 und dem 12. Juli 2011 ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 15. Februar 2013 schlossen die beteiligten Insolvenzverwalter der Gesellschaften unter anderem mit dem Kläger eine Vereinbarung zur Erledi- gung und Beilegung von zwischen den Vertragsparteien bestehenden vielfälti- 1 2 - 3 - gen rechtlichen Auseinandersetzungen über gegenseitige Ansprüche. Diese Vereinbarung sieht unter anderem vor, dass mögliche vertragliche und außer- vertragliche Ansprüche gegen die Beklagten an den Kläger abgetreten werden und der Kläger vorsorglich zur Geltendmachung der Ansprüche und zur Pro- zessführung im eigenen Namen ermächtigt wird. Hierzu heißt es: " […] abgetre- ten sind auch die etwaigen Ansprüche der Insolvenzverwalter gegen die Ge- schäftsführer […] gemäß § 64 Satz 1 GmbHG auf Erstattung von Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Insolvenzschuldnerinnen." Unter dem 18. März 2013 unterzeichneten die Insolvenzverwalter zwei als "Ab- tretung" bezeichnete Schriftstücke, in denen etwaige vertragliche und außerver- tragliche Ansprüche gegen die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer in vol- ler Höhe einschließlich etwaiger Zinsen an den Kläger abgetreten werden. Gestützt hierauf nimmt der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadenersatz wegen behaupteter Zahlungen betreffend die Schuldnerin im Zeitraum vor Insolvenzeröffnung in Anspruch. Mit einer Zwischenfeststel- lungswiderklage begehren die Beklagten die Feststellung, dass die Abtretung der gegen sie gerichteten Ansprüche an den Kläger und die Einräumung einer Prozessstandschaft unwirksam seien. Das Landgericht hat die Widerklage durch Teilurteil abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblie- ben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be- klagten ihr Feststellungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt, der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin habe die streitgegenständlichen Ansprüche wirksam an den Kläger abgetreten. Der Klä- ger habe die Abtretung schlüssig dargelegt. Mit ihrem insoweit erhobenen Ein- wand, aus der Vorlage einer teilgeschwärzten Vereinbarung werde nicht darge- legt, die Vereinbarung sei unbedingt erfolgt, könnten die Beklagten nicht durch- dringen; der erst in der Berufung gehaltene Vortrag, hinter den Schwärzungen könnten Wirksamkeitshindernisse versteckt sein, sei neu und nicht mehr zuzu- lassen. In der Vereinbarung werde auch die Annahme der Abtretung erklärt. Den Beweis einer Insolvenzzweckwidrigkeit der Vereinbarung hätten die Beklagten nicht erbracht. Die Abtretung sei nicht ohne Gegenleistung erfolgt, sondern als Teil einer Gesamtbereinigung. Dass der Insolvenzverwalter die Ab- tretung ohne Beteiligung am Beitreibungserlös vereinbart habe, begründe keine Zweckwidrigkeit. Inhalt und Umstände der abgeschlossenen Vereinbarung lie- ßen keinen offensichtlichen Verstoß gegen die Aufgaben des Insolvenzverwal- ters erkennen. Dieser habe vielmehr unter Berücksichtigung einer anwaltlichen Stellungnahme von der geringen Werthaltigkeit der abgetretenen Ansprüche ausgehen dürfen. Es könne nicht festgestellt werden, dass diese Einschätzung auf untragbaren Annahmen beruhe. Weder seien die Forderungen als "Lästig- keitsprämie" abgetreten, noch werde einer der Insolvenzgläubiger einseitig be- vorzugt. Auf das subjektive Element der Insolvenzzweckwidrigkeit komme es deshalb nicht mehr an. Die Vereinbarung sei schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes ge- gen § 9b GmbHG unwirksam. Diese Vorschrift finde zwar grundsätzlich Anwen- 5 6 7 - 5 - dung auch auf Ansprüche nach § 64 GmbHG. Indes setze § 9b GmbHG dem Insolvenzverwalter für den Abschluss eines Vergleichs oder eines Verzichts hinsichtlich solcher Ansprüche keine über das Verbot der Insolvenzzweckwid- rigkeit hinausgehenden engeren Schranken. Offen bleiben könne daher, ob § 9b GmbHG bereits deswegen ausscheide, weil nicht unmittelbar ein Vergleich oder Verzicht vereinbart worden sei, oder ob die Berufung der Beklagten auf eine Unwirksamkeit nach § 9b GmbHG rechtsmissbräuchlich wäre. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 1. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - I ZR 9/15, BGHZ 211, 309 Rn. 11 mwN). 2. Die Zwischenfeststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die begehrte Feststellung geht über den der Rechtskraft zugänglichen Gegen- stand der Klage hinaus. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, erledigt das Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien nicht erschöpfend. 3. Die tatrichterlichen Feststellungen tragen die Annahme des Beru- fungsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Abtretungsvereinbarung zustan- de gekommen. Mit ihren hiergegen gerichteten Rügen, die sich darauf stützen, 8 9 10 11 - 6 - dass der Kläger die Vereinbarung vom 15. Februar 2013 nicht vollständig, son- dern teilweise geschwärzt vorgelegt hat, kann die Revision nicht durchdringen. Dabei kann dahinstehen, ob die Behauptung, die Abtretung sei möglicherweise an Bedingungen geknüpft gewesen, im Berufungsverfahren neu im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO war. Denn nach den getroffenen und in- soweit nicht angegriffenen Feststellungen wurden die streitgegenständlichen Ansprüche jedenfalls mit Erklärung vom 18. März 2013 uneingeschränkt abge- treten. Der Kläger hat die Abtretung spätestens mit Geltendmachung der An- sprüche gegen die Beklagten angenommen, welche nach deren Vorbringen umgehend nach Abschluss der Vereinbarung vom 15. Februar 2013 erfolgte. 4. Auch die Wertung des Berufungsgerichts, die Abtretungsvereinbarung sei nicht insolvenzzweckwidrig, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. a) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Die- sem steht bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermes- sensspielraum zu (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 8). Seine Rechtsmacht ist allerdings durch den Insolvenzzweck (§ 1 InsO) beschränkt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters unwirksam, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwider- laufen; sie verpflichten die Masse nicht (BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 360 f; vom 10. Januar 2013, aaO). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck also evident war und 12 13 - 7 - sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weite- res begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002, aaO; Beschluss vom 20. März 2008 - IX ZR 68/06, NZI 2008, 365 Rn. 4; vom 14. April 2011 - IX ZR 114/10, juris Rn. 3; Urteil vom 20. März 2014 - IX ZR 80/13, NZI 2014, 450, Rn. 14; zur KO bereits BGH, Urteil vom 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, NJW 1983, 2018, 2019). Um Insolvenzzweckwidrigkeit anzu- nehmen, genügt es nicht, dass die Handlung des Insolvenzverwalters nur un- zweckmäßig oder unrichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014, aaO mwN; Uhlenbruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 129 Rn. 152). Das gilt auch für einen vom Insolvenzverwalter geschlossenen Vergleich, der regelmäßig ein teilweises Entgegenkommen beinhaltet und somit - falls er einen oder mehrere Ansprüche zum Gegenstand hat - einen teilweisen Ver- zicht. Nur ein Verzicht, welcher dem Zweck des Insolvenzverfahrens - der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger - klar und eindeutig zuwi- derläuft, wäre unwirksam; ist der Vergleich für die Masse nur ungünstig, aber noch nicht insolvenzzweckwidrig, ist er wirksam (BGH, Urteil vom 17. De- zember 2015 - IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 24 mwN). Die Darlegung und gegebenenfalls der Nachweis, dass der geschlossene Vergleich oder die darin erfolgte Forderungsabtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam ist, obliegt der Partei, die sich auf diesen rechtsvernichtenden Einwand beruft. b) Hiervon geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es ist auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt, dass sich ein zur Unwirksamkeit der Abtretung führendes insolvenzzweckwidri- 14 15 - 8 - ges Handeln nicht feststellen lasse. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. aa) Der Verweis der Revision auf die an den Insolvenzverwalter zu stel- lenden Sorgfaltsanforderungen vermag keine Aussage zur Unwirksamkeit der gegebenenfalls pflichtwidrig vorgenommenen Rechtshandlung zu geben. Zwar ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers das gesetzliche Leitbild des ordentli- chen und gewissenhaften Insolvenzverwalters an die handels- und gesell- schaftsrechtlichen Sorgfaltsanforderungen (§ 347 Abs. 1 HGB, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 1 Satz 1 GenG, § 43 Abs. 1 GmbHG) angelehnt (BT- Drucks. 12/2443, S. 129). Jedoch sind insoweit bereits die Besonderheiten zu beachten, die sich aus den Aufgaben des Insolvenzverwalters und aus den Umständen ergeben, unter denen er seine Tätigkeit ausübt (BGH, Urteil vom 16. März 2017 - IX ZR 253/15, NJW 2017, 1749 Rn. 17, zVb in BGHZ). Ange- sichts der dem Insolvenzverwalter eingeräumten umfassenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis kann nicht jede pflichtwidrig vorgenommene Rechts- handlung unwirksam sein, sondern - wie ausgeführt - nur eine solche, die dem Insolvenzzweck offenbar zuwiderläuft. Der Gläubiger der Gesellschafter wird insoweit auch nicht völlig schutzlos gestellt, denn er kann, wenn die weiteren haftungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 17. De- zember 2015 - IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 24). bb) Die Wertung des Berufungsgerichts, die Abtretung von Ansprüchen gegen die Beklagten erweise sich nicht als insolvenzzweckwidrig, lässt auch im Übrigen keine Rechtsfehler erkennen. Mit ihrem Vorbringen, für das Revisions- verfahren sei von der Abtretung einer werthaltigen Forderung ohne gleichwerti- ge Gegenleistung auszugehen, lässt die Revision außer Betracht, dass das Be- 16 17 - 9 - rufungsgericht dem entgegenstehende Feststellungen getroffen hat. Danach ist die beanstandete Abtretung Teil eines Gesamtvergleichs, durch den eine Viel- zahl gegeneinander geführter Rechtsstreitigkeiten abschließend erledigt werden sollte ("Generalbereinigung"). Ohne die Abtretung wäre die Gesamtvereinba- rung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zustande gekommen. Der Ausgang der vergleichsgegenständlichen und mit einem erheblichen Kostenrisiko für die Masse verbundenen Verfahren war ungewiss. Der Kläger hatte zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses hinsichtlich von ihm geltend gemachter Schadener- satzansprüche ein Grundurteil zu seinen Gunsten erwirkt, in einem anderen mit dem Kläger geführten Rechtsstreit waren die Insolvenzverwalter der Gesell- schaften erstinstanzlich unterlegen. Demgegenüber bestand Versicherungs- schutz für die Beklagten lediglich bis zu einer Höhe von 5 Mio. €. Die den Insol- venzverwalter der Schuldnerin beratenden Rechtsanwälte kamen in einer Stel- lungnahme zu dem Ergebnis, dass der Gesamtvergleich für die Masse vorteil- haft sei. Die Würdigung des Berufungsgerichts, begründete Zweifel an der Ver- einbarkeit der Abtretung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens hätten sich nicht aufdrängen müssen, ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Insolvenzverwalter ist auch nicht stets gehalten, sich eine Beteili- gung an der abgetretenen Forderung für den Fall von deren Beitreibung ein- räumen zu lassen. Wie die hierzu von der Revision in Bezug genommenen Ent- scheidungen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 10; OLG München, WM 2006, 1765, 1769 f) bereits zeigen, kommt es maßgeblich auf eine Gesamtbetrachtung der sich für die Masse ergebenden Auswirkung des abzuschließenden Vergleichs an. Entscheidend sind die jewei- ligen Umstände des Einzelfalls. Es kommt dabei nicht allein auf die Nennwerte der sich gegenüberstehenden - und bis dahin lediglich behaupteten - Forderun- 18 - 10 - gen an. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter deren wirtschaftliche Werthaltigkeit unter Berücksichtigung von Kosten und Aussichten einer Verwirklichung zu prü- fen. Beachtung verdienen ferner die Vorteile, die sich für die Masse aus einer nichtstreitigen Auseinandersetzung ergeben können. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Insolvenzverwalter eine solche Prüfung durchge- führt mit dem Ergebnis, dass er von einer gerichtlichen Geltendmachung zu- gunsten der Masse abgesehen hätte. Ob der Kläger von der Werthaltigkeit der an ihn abgetretenen Ansprüche überzeugt war, ist für die Wirksamkeit der Ab- tretung nicht entscheidungserheblich. 5. Der Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung steht es auch nicht ent- gegen, dass gemäß § 64 Satz 4, § 43 Abs. 3 Satz 2, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG oder ein Vergleich der Gesellschaft hierüber, der die Er- satzpflicht des Geschäftsführers einschränkt, unwirksam ist, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. a) Für die hier interessierende Abtretung der Ersatzansprüche an einen Dritten kommt nur eine entsprechende Anwendung des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG in Betracht, weil nach dem Wortlaut dieser Vorschrift unmittelbar nur der Vergleich (im Sinne des § 779 BGB) mit einem Ersatzverpflichteten (Ulmer/ Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 9b Rn. 10 f; Scholz/ Veil, GmbHG, 12. Aufl., § 9b Rn. 7; MünchKomm-GmbHG/Herrler, 3. Aufl., § 9b Rn. 15; Henssler/Strohn/Schäfer, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 9b GmbHG Rn. 5; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9b Rn. 8), sowie der wenigstens teilweise Verzicht (etwa durch Erlassvertrag, § 397 Abs. 1 BGB, oder durch negatives Schuldanerkenntnis, § 397 Abs. 2 BGB; vgl. Ulmer/ Habersack, aaO Rn. 8 f; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl., § 9b 19 20 - 11 - Rn. 2; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 9b Rn. 5; Tebben in Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 9b Rn. 2; Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG, 8. Aufl. § 9b Rn. 2; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl. § 9b Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, aaO Rn. 5 ff) un- wirksam sind. Ob die für eine solche Analogie erforderlichen Voraussetzungen im Falle der Abtretung der Ansprüche der Gesellschaft durch einen Insolvenz- verwalter vorliegen, kann hier dahinstehen. b) Die Vorschrift des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt nicht für den Insol- venzverwalter. Zwar enthalten § 64 Satz 4, § 43 Abs. 3 Satz 2, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG keine ausdrückliche Einschränkung des persönlichen Anwen- dungsbereichs. § 9b Abs. 1 GmbHG, auf dessen entsprechende Anwendung § 64 Satz 4 GmbHG über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG verweist, spricht von "der Gesellschaft". Eine am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung ergibt jedoch, dass § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG (auch für Ansprüche nach § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG) nicht für die Gesellschaft gilt, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Dies hat das Berufungsgericht in Über- einstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur (Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, aaO § 64 Rn. 132; Schmidt-Leithoff/Schneider in Rowedder/Schmidt-Leithoff, aaO, § 64 Rn. 54; Nerlich in Michalski/Heidinger/ Leible/J.Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 64 Rn. 28; MünchKomm-GmbHG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 106, 171; Henssler/Strohn/Arnold, aaO Rn. 39 mwN; Baum- bach/Hueck/Fastrich, aaO § 9b Rn. 2; Wicke, aaO § 64 Rn. 24; HK-GmbHG/ Kolmann, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 251 f, § 64 Rn. 75; Bork/Schäfer/Bork, GmbHG, 3. Aufl., § 64 Rn. 33; BeckOK-GmbHG/Mätzig, Februar 2018, § 64 Rn. 93; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 35 Rn. 338 f; Haas, ZInsO 2007, 464, 469) zutreffend gesehen. 21 - 12 - aa) Der Wortlaut des § 9b Abs. 1 GmbHG vermag die These der Revisi- on, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG sei uneingeschränkt auch auf den Insolvenz- verwalter anwendbar, nicht zu stützen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der in § 9b Abs. 1 Satz 2 GmbHG geregelten insolvenzbezogenen Ausnahme von der Unwirksamkeit eines Verzichts oder Vergleichs. Denn diese Ausnahme betrifft ausschließlich die Insolvenz des Ersatzpflichtigen (vgl. Ulmer/Habersack, aaO § 9b Rn. 17 ff; MünchKomm-GmbHG/Herrler, aaO § 9b Rn. 28; Henssler/ Strohn/Schäfer, aaO § 9b Rn. 10; BeckOK-GmbHG/Ziemons, August 2017, § 9b Rn. 16). Dass der Gesetzgeber damit auch insolvenzrechtliche Sachver- halte die Gesellschaft betreffend in den Blick genommen oder geregelt hätte, ist weder aus dem Wortlaut noch aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 8/1347, S. 36) ersichtlich. Die Vorschrift des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG adres- siert im Gegenteil die Gesellschaft, die aber durch die Eröffnung des Insolvenz- verfahrens aufgelöst wird (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). bb) Anderes kann auch der Gesetzessystematik nicht entnommen wer- den. § 9b GmbHG findet sich in dem die Errichtung einer Gesellschaft betref- fenden Abschnitt 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränk- ter Haftung (GmbHG), ist also Teil der Gründungvorschriften. Über den unmit- telbaren Anwendungsbereich betreffend die Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft hinaus findet die Vorschrift entsprechende Anwendung auf die Kapitalerhöhung (§ 57 Abs. 4 GmbHG) sowie auf Umwandlungssachverhalte (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1, § 135 Abs. 2 Satz 1, § 197 Satz 1 UmwG). Insoweit bezieht sich § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf Kapitalaufbringung und –erhaltung bei Gründung und Betrieb einer werbenden Gesellschaft. Auch § 43 Abs. 3 GmbHG, auf den § 64 Satz 4 GmbHG verweist, dient als spezieller Haftungs- tatbestand der Durchsetzung von Kapitalerhaltungsregelungen in §§ 30 und 33 GmbHG. Anders als bei einer werbenden Gesellschaft kann in der Insolvenz 22 23 - 13 - der Gesellschaft der Insolvenzverwalter masseschädliche Verstöße gegen die Kapitalerhaltungsregeln bereits nach den §§ 129 ff InsO korrigieren. Einer Re- gelung wie derjenigen des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG hätte es für den Insol- venzverwalter also nicht bedurft, was zeigt, dass diese Regelung nicht die Be- fugnisse des Verwalters in der Insolvenz der Gesellschaft im Blick hat. cc) Eine Geltung von § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG für den Insolvenzver- walter ergibt sich auch nicht daraus, dass § 64 GmbHG Zahlungen nach Zah- lungsunfähigkeit oder Überschuldung in den Blick nimmt, die Haftung also im Regelfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzt und es dann Sa- che des Insolvenzverwalters ist, diese Ansprüche geltend zu machen. Der Zweck des § 64 GmbHG besteht darin, Masseverkürzungen im Vor- feld des Insolvenzverfahrens zu verhindern und gegebenenfalls sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird und im nachfolgenden Insolvenzverfahren zur Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 15. März 2016 - II ZR 119/14, NJW 2016, 2660 Rn. 15 mwN). Auch die Erweiterung des § 64 GmbHG durch das Gesetz zur Moderni- sierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2026) zielt auf den - insoweit bewusst über einen nachträglichen Schutz durch § 129 ff InsO hinausgehenden - Schutz vor Vermögensverschiebungen zwischen der werbenden Gesellschaft und ihren Gesellschaftern; es soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass bei sich abzeich- nender Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaftern Mittel entnommen werden können (BT-Drucks. 16/6140, S. 46 f). Dieser dem Insolvenzverfahren vorgela- gerte Schutz wird durch das über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG entsprechend anwendbare Vergleichs- und Verzichtsverbot des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG begleitet, was dafür spricht, dass auch dieses nur insoweit greift, als das Insol- 24 25 - 14 - venzverfahren noch nicht eingeleitet ist. Auch verliert § 64 GmbHG nicht, wie die Revision meint, dadurch jeglichen Anwendungsbereich, dass der Insolvenz- verwalter nicht dem Verzichts- und Vergleichsverbot unterworfen ist. dd) Die Vorschrift des § 9b GmbHG soll ausweislich der Gesetzesbe- gründung ausschließlich dem Gläubigerschutz dienen (BT-Drucks. 8/1347, S. 36). Sie soll also die Durchsetzbarkeit gläubigerschützender Ersatzansprü- che sichern; einen weitergehenden Schutz der Gesellschaft oder einer Minder- heit bezweckt § 9b GmbHG nicht (Ulmer/Habersack, aaO § 9b Rn. 2; Münch- Komm-GmbHG/Herrler, aaO § 9b Rn. 2; Nießen, aaO § 9b Rn. 1). Verhindert werden soll, dass einem Gesellschaftsgläubiger, der einen Zahlungstitel gegen die Gesellschaft erwirkt hat, Ansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesell- schafter als Haftungsmasse entzogen werden. Mit Eröffnung des Insolvenzver- fahrens wird der Gläubigerschutz vorrangig durch das Insolvenzrecht realisiert. In Fällen, in denen der Schuldner zur vollen Befriedigung aller Gläubiger nicht mehr in der Lage ist, dient das Insolvenzrecht der Verwirklichung der Vermö- genshaftung (BT-Drucks. 12/2443, S. 108). Das Ziel einer bestmöglichen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung steht im Vordergrund und wird mit den Regelungen der Insolvenzordnung verwirklicht. Die in § 1 InsO genannten Ziele des Insolvenzverfahrens begrenzen zugleich die Rechtsmacht des Insolvenz- verwalters (MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, 3. Aufl., § 1 Rn. 7). Die Gläu- biger werden zudem über §§ 60, 61 InsO geschützt. Eines anders gelagerten Gläubigerschutzes, wie er bei einer werbenden Gesellschaft erforderlich ist, bedarf es im Insolvenzfall nicht. ee) Einer Geltung von § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG für den Insolvenzver- walter stehen vor allem dessen Aufgaben und dessen Stellung entgegen. 26 27 - 15 - (1) Mit der Insolvenzeröffnung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbe- fugnis auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO), das Gesellschafts- vermögen wird zur Insolvenzmasse (§§ 35, 36 Abs. 1 und 2 InsO). Nach stän- diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Verwalter nicht - wie der vormalige Geschäftsführer - Vertreter des Schuldners, sondern Partei kraft Am- tes (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260 mwN). Die Organe der Gesellschaft bleiben nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar bestehen, sie nehmen aber nur solche Kompetenzen wahr, die nicht die Insolvenzmasse betreffen (BGH, aaO). Weder die Gesellschafterversammlung noch ein Aufsichts- oder Verwaltungsrat ist berechtigt, dem Insolvenzverwalter Weisungen hinsichtlich der Art und Weise der Abwicklung zu erteilen (HK-InsO/ Kayser, 9. Aufl., § 80 Rn. 30; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 80 Rn. 53). Dem Insolvenzverwalter steht bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Seine Befugnisse sind bewusst weit gefasst und gehen über den gesellschaftsrechtlichen Handlungsrahmen hinaus (Baum- bach/Hueck/Haas, aaO § 60 Rn. 42). Gegenstände der Masse können vom In- solvenzverwalter freigegeben werden mit der Folge, dass der Insolvenzbe- schlag endet und der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wie- dererlangt. Wird eine Forderung freigegeben, fällt grundsätzlich auch ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht in die Insolvenzmasse (BGH, Be- schluss vom 3. April 2014 - IX ZA 5/14, NZI 2014, 501 Rn. 6 mwN; Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, NZI 2014, 614 Rn. 33). (2) Hiervon ausgehend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Insolvenzverwalter auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juris- tischen Person befugt ist, einzelne Gegenstände aus der Masse freizugeben (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32). Auch kann er auf Insolvenzanfechtung gestützte Herausgabeansprüche abtreten (BGH, Urteil 28 29 - 16 - vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10, WM 2011, 1080 Rn. 8; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 10). Die hierfür maßgeblichen Ge- sichtspunkte gelten in gleicher Weise für die Frage, ob der Insolvenzverwalter auf einen Anspruch der Masse aus § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG verzichten oder sich über einen solchen vergleichen kann. Das Insolvenzverfahren wird geprägt von dessen Ziel der bestmöglichen und gleichmäßigen Gläubigerbe- friedigung. Der Insolvenzverwalter soll nicht gezwungen sein, einen unter Um- ständen mit einem erheblichen Prozess- und Kostenrisiko verbundenen Rechtsstreit führen zu müssen. Ihm ist ein Ermessenspielraum auch insoweit einzuräumen, als er eine gegebenenfalls notwendige Kooperation mit den Ge- schäftsführern - über §§ 97, 101 InsO hinaus - nicht durch eine zwingende Ver- folgung der Ansprüche nach § 64 GmbHG gefährden will (HK-GmbHG/ Kolmann, aaO § 64 Rn. 76). Der Insolvenzzweck, der zugleich die Befugnisse des Insolvenzverwalters begrenzt, bietet den Gläubigern zudem ausreichend Schutz, indem dessen Verletzung - wie bereits oben dargelegt - sowohl Fälle - 17 - der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts des Insolvenzverwalters als auch dessen Haftung nach § 60 InsO nach sich ziehen kann. Kayser Lohmann Pape Schoppmeyer Meyberg Vorinstanzen: LG Ulm, Entscheidung vom 16.12.2016 - 11 O 11/14 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.09.2017 - 12 U 8/17 -