II ZR 24/17

Zustimmungsbedürftige Maßnahmen: Einwilligungsvorbehalt des Aufsichtsrats, Alternativverhalten und Haftung des Vorstands • Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats nach § 111 Abs.4 Satz2 AktG sind als Einwilligungsvorbehalte zu verstehen; der Vorstand muss vor Durchführung zustimmungspflichtiger Maßnahmen die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen. • Eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats ersetzt grundsätzlich nicht die zuvor einzuholende Zustimmung; Ausnahmen für Eilfälle bedürfen besonderer Voraussetzungen und lagen hier nicht vor. • Der Einwand des Vorstands auf rechtmäßiges bzw. pflichtgemäßes Alternativverhalten kann auch bei Verstößen gegen Zustimmungsvorbehalte grundsätzlich erhoben werden; hierfür trägt der Vorstand die volle Darlegungs- und Beweislast. • Die Einwilligung eines Alleinaktionärs in Form formeller Beschlüsse der Hauptversammlung ist erforderlich, um nach § 93 Abs.4 AktG Haftung auszuschließen; bloße informelle Zustimmung oder das Verhalten des Alleinaktionärs schließt die Haftung des Vorstands regelmäßig nicht aus. Die Klägerin ist eine kommunale Aktiengesellschaft; der Beklagte war bis 29.2.2012 ihr Vorstand. Der Aufsichtsrat hatte am 25.11.2008 die Sanierung von Schloss und Wirtschaftshof mit einem bestimmten Investitionsbudget genehmigt; später stiegen die Kosten erheblich, insbesondere für den Wirtschaftshof. Der Beklagte verfolgte daraufhin eine geänderte Strategie, schloss am 23.7.2009 einen Erbbaurechtsvertrag mit der Alleineigentümerin Stadt D. und beschränkte die tatsächliche Sanierung weitgehend auf das Schloss; der Wirtschaftshof blieb unsaniert. Die Klägerin machte daraus Verluste geltend und verklagte den Beklagten auf Ersatz von rund 2,9 Mio. EUR und Feststellung weiterer Ersatzpflichten. Landgericht gab der Klage statt; das Berufungsgericht hob in Teilen zuungunsten des Beklagten ab. Der Beklagte legte Revision ein. • Zustimmungsvorbehalt als Einwilligungsvorbehalt: Die Satzungspflicht zur Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs.4 Satz2 AktG verpflichtet den Vorstand, vor Ausführung zustimmungspflichtiger Geschäfte einen Beschluss des Aufsichtsrats herbeizuführen; eine nachträgliche konkludente Genehmigung ersetzt dies nicht. • Eilfall-Ausnahme nicht gegeben: Ein Eilfall, der eine nachträgliche Genehmigung rechtfertigen könnte, lag nicht vor; der Beklagte wusste spätestens am 25.5.2009 von der erheblichen Kostensteigerung und hatte bis zum Vertragsabschluss am 23.7.2009 Zeit, die Zustimmung einzuholen. • Keine Ersatzwirkung einzelner Aufsichtsrats- oder Aufsichtsratsvorsitzenden-Handlungen: Die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt nicht die kollektive Willensbildung und Beschlussfassung des Aufsichtsrats nach § 108 Abs.1 AktG. • Rechtsmissbrauchseinwand des Vorstands gegenüber Einwilligung der Alleinaktionärin: Eine formlose oder informelle Zustimmung des Alleinaktionärs begründet regelmäßig keinen Haftungsausschluss nach § 93 Abs.4 AktG; nur ein formeller Hauptversammlungsbeschluss befreit. • Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens zulässig: Der Vorstand kann sich grundsätzlich darauf berufen, dass der Aufsichtsrat bei ordnungsgemäßer Vorlage zugestimmt hätte; der Beklagte trägt Darlegungs- und Beweislast und muss nachweisen, dass der Schaden zweifelsfrei auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. • Prüfungsumfang und Grenzen: Bei Würdigung des hypothetischen Zustimmungsverhaltens sind der unternehmerische Handlungsspielraum des Aufsichtsrats und Grenzen zu beachten: Erfolg des Einwands dort, wo Aufsichtsrat ex ante zugestimmt haben müsste; ausgeschlossen, wenn eine hypothetische Zustimmung pflichtwidrig wäre. • Verfahrensrechtliche Folge: Das Berufungsurteil weist Rechtsfehler bei der Behandlung des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf; daher Aufhebung insoweit und Zurückverweisung zur erneuten Würdigung und Beweisaufnahme. Die Revision des Beklagten hatte teilweise Erfolg: Das Berufungsurteil wurde insoweit aufgehoben, als es zu seinen Ungunsten entschieden hatte, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, insbesondere zur erneuten Prüfung des Einwands pflichtgemäßen Alternativverhaltens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Senat hält fest, dass der Vorstand vor Durchführung zustimmungspflichtiger Maßnahmen die Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs.4 Satz2 AktG einholen muss und eine nachträgliche, informelle Billigung dies grundsätzlich nicht ersetzt. Zugleich kann sich der Vorstand bei Verstößen gegen einen Zustimmungsvorbehalt auf den Einwand berufen, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten; hierfür trägt er die volle Darlegungs- und Beweislast. Schließlich schließt die bloße, nicht formalisierte Einwilligung des Alleinaktionärs die Haftung nicht aus; nur ein formeller Hauptversammlungsbeschluss bewirkt Entlastung nach § 93 Abs.4 AktG. Das Berufungsgericht hat daher erneut festzustellen, ob der Beklagte den Nachweis erbracht hat, dass der Schaden jedenfalls auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.