4 StR 297/18

ECLI:DE:BGH:2018:081118B4STR297.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 297/18 vom 8. November 2018 in der Strafsache gegen alias: wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 14. Dezember 2017 wird als unbegründet verwor- fen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Dort- mund vom 23. September 2016 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jah- ren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 68.750 Euro, ferner gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten die „Einziehung von Taterträ- gen“ in Höhe von 550 Euro und die Einziehung sichergestellter Betäubungsmit- tel und weiterer Gegenstände angeordnet. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts ge- stützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 - 3 - I. 1. Nach den der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen schlos- sen sich der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte spätestens im April 2016 mit zwei weiteren Personen zusammen, um gemeinsam und arbeitsteilig Kokain zu erwerben und es in D. und L. gewinn- bringend zu verkaufen. Dazu erwarb die Gruppierung, in der der Angeklagte eine Führungsrolle bei der Betäubungsmittelbeschaffung einnahm, in der Zeit vom 27. Mai bis zum 21. Juli 2016 in mindestens elf Fällen jeweils 100 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 90 % Kokainhydrochlorid zum Einkaufspreis zwischen 33 Euro und 34 Euro je Gramm Kokain und veräußer- te es sodann in unterschiedlich großen Verpackungseinheiten für 20 Euro (0,27 Gramm Kokain), 25 Euro (0,4 Gramm Kokain) und 50 Euro (0,75 bis 0,8 Gramm Kokain) mit Gewinn weiter. 2. Hinsichtlich der folgenden Anklagevorwürfe hat das Landgericht das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt: a) Am 13. Januar 2017 erwarteten der Angeklagte und der nicht revi- dierende Mitangeklagte in einer Pizzeria in D. eine Lieferung von 500 Gramm Kokain. Die Lieferung blieb aber aus. Bei der in diesem Zusam- menhang erfolgten Durchsuchung der Pizzeria stellte die Polizei jedoch Bargeld in Höhe von 550 Euro sicher, das „aus dem von ihnen betriebenen Kokain- handel“ stammte. Des Weiteren wurden 93,61 Gramm Kokain, 47,53 Gramm Marihuana, Streckmittel, Feinwaagen, Scheren, ein Sieb, Foliendreher, Ver- packungsmaterial, Schlüssel, Unterlagen mit Notizen und weitere Gegenstände aufgefunden und sichergestellt. 2 3 4 - 4 - b) Am 17. Februar 2017 hielten sich der Angeklagte und der Mitange- klagte in einer Wohnung in L. auf und koordinierten den Verkauf von Be- täubungsmitteln. Bei einer an diesem Tag durchgeführten Durchsuchung wur- den in einem von ihnen als Lagerort genutzten Wohnmobil eine Plastiktüte mit 62,73 Gramm Kokain für den Straßenverkauf, eine Feinwaage und weitere Ge- genstände aufgefunden und sichergestellt. II. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch sowie zur Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 68.750 Euro keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Auch die weiteren Ein- ziehungsentscheidungen können bestehen bleiben. Insoweit gilt das Folgende: 2. Die Einziehung der anlässlich der Durchsuchung vom 13. Januar 2017 sichergestellten 550 Euro hält jedenfalls im Ergebnis revisionsrechtlicher Über- prüfung stand. a) Zwar kann die Anordnung – entgegen der Auffassung des Landge- richts – nicht auf § 73 Abs. 1 StGB gestützt werden, weil die Tat, durch die oder für die etwas erlangt worden ist, nach der Verfahrenseinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO nicht Gegenstand der Verurteilung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 – 1 StR 632/15, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 4; Be- schluss vom 28. März 1979 – 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369, 370; weitere Nach- weise bei Joecks in MünchKomm.z.StGB, 3. Aufl., § 73 Rn. 24). Die Urteils- gründe ergeben aber, dass insoweit die Voraussetzungen des § 73a Abs. 1 5 6 7 8 - 5 - StGB vorliegen. Denn das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei davon über- zeugt, dass dieses Geld aus dem Betäubungsmittelhandel des Angeklagten und des Mitangeklagten stammte, ohne dass die Zuordnung zu einer oder meh- reren konkret nachweisbaren Taten möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Be- schluss vom 7. April 2016 – 1 StR 632/15, BGHR StGB § 73d Anwendungs- bereich 4; Beschluss vom 8. August 2013 – 3 StR 226/13, NStZ 2014, 82 mwN). b) Der Umstand, dass sich der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe mit einer formlosen Einziehung des Geldbetrages einverstanden erklärt und damit wirksam auf dessen Rückgabe verzichtet hat, zwingt für sich genommen nicht zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung, auch wenn dieser damit nur noch deklaratorische Bedeutung zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2018 – 5 StR 320/18, Rn. 2; Urteil vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, NStZ 2018, 333 mwN). 3. Soweit das Landgericht die Einziehung der anlässlich der Durch- suchung vom 13. Januar 2017 und 17. Februar 2017 sichergestellten Betäu- bungsmittel und Gegenstände auf § 74 Abs. 1 StGB und § 33 Satz 1 BtMG in Verbindung mit § 74 Abs. 2 StGB gestützt hat, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Infolge der teilweisen Einstellung des Verfahrens durch die Strafkam- mer nach § 154 Abs. 2 StPO waren die Taten, deren Objekte (§ 33 Satz 1 BtMG i.V.m. § 74 Abs. 2 StGB) die sichergestellten Betäubungsmittel waren und für die die aufgefundenen Gegenstände als Tatmittel (§ 74 Abs. 1 StGB) verwendet wurden, nicht Gegenstand der Verurteilung. Eine Einziehung kam 9 10 11 - 6 - danach nur noch im selbständigen Verfahren nach § 76a Abs. 1, Abs. 3 StGB in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 – 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422). Dazu hätte aber die Staatsanwaltschaft ihren auf eine selbständige Ein- ziehung gerichteten Willen durch einen entsprechenden Antrag nach § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO kundtun müssen (vgl. Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 435 Rn. 19; KK-StPO/Schmidt, 7. Aufl., § 440 Rn. 15; BeckOK-StPO/Temming, 30. Edition, § 435 Rn. 11; vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 – 1 StR 477/89, BGHSt 37, 55, 69; Urteil vom 23. Juli 1969 – 3 StR 326/68, BGHSt 23, 64, 66 ff.; BT-Drucks. 18/9525, S. 91). Dies ist nicht geschehen. Die Staatsanwaltschaft hat weder eine Antragsschrift im Sinne von § 435 Abs. 1 und Abs. 2 StPO eingereicht noch hat sie in der Hauptverhandlung einen mündlichen Antrag auf einen Wechsel in das selbständige Einziehungs- verfahren gestellt, der den Anforderungen des § 435 Abs. 2 StPO genügt. So- weit sie in ihrem Schlussvortrag eine Einziehung der sichergestellten Gegen- stände und Betäubungsmittel beantragt hat, lässt sich dem weder der Willens- entschluss zur Durchführung des selbständigen Einziehungsverfahrens noch entnehmen, dass sie sich des ihr insoweit zustehenden Ermessens (§ 435 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO) bewusst war und dieses ausgeübt hat. b) Die rechtsfehlerhafte Einziehungsentscheidung nötigt indes im vorlie- genden Fall ausnahmsweise nicht zu deren Aufhebung, da der Angeklagte im Ergebnis nicht beschwert ist. In der Hauptverhandlung hat er vielmehr auch in- soweit den Verzicht auf sämtliche bei diesen Durchsuchungen sichergestellten 12 - 7 - Asservate erklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2018 – 5 StR 488/18, Rn. 3), weshalb die Einziehungsanordnung letztlich ins Leere geht. Sost-Scheible Roggenbuck Franke Quentin Feilcke