4 StR 253/18

ECLI:DE:BGH:2018:221118U4STR253.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 253/18 vom 22. November 2018 in der Strafsache gegen wegen versuchter räuberischer Erpressung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. November 2018, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter, Staatsanwältin als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 9. Februar 2018 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang am 16. Februar 2017 wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit dem Versuch des Sicherverschaffens von Betäubungsmitteln in sonstiger Wei- se und vorsätzlicher Körperverletzung (vier Jahre Freiheitsstrafe) unter Ein- beziehung der Einzelstrafen (ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe wegen Raubes, Körperverletzung und versuchter Körperverletzung, sowie zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe wegen Raubes in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. April 2015 nach Auflösung der dort gebildeten Ge- samtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Eine vorbehaltlose Anordnung der Sicherungsverwahrung hatte es mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB nicht sicher feststellbar seien. Jedoch wurde die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat mit Beschluss vom 19. Juli 2017 die vorbehal- 1 - 4 - tene Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung mit den zuge- hörigen Feststellungen auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Die weiter gehende Revision verwarf der Senat. Im zweiten Rechtsgang hat das Landge- richt von einem Vorbehalt der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgese- hen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom Ge- neralbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Das sachverständig beratene Landgericht hat im zweiten Rechtsgang die Voraussetzungen für eine Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung sowohl nach § 66 Abs. 1 StGB als auch nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB für gegeben erachtet. Der Angeklagte habe einen Hang zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB. Seine straf- rechtliche Vorgeschichte und sein Persönlichkeitsbild zeigten eine eingewurzel- te, intensive innere Neigung zur Begehung von gravierenden Raub- und Kör- perverletzungsdelikten. Infolge seines Hanges sei der Angeklagte für die Allge- meinheit gefährlich, weil von ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere schwere Raub- und Körperverletzungsdelikte zu erwarten seien. Die Anordnung der Un- terbringung in der Sicherungsverwahrung sei auch verhältnismäßig. Da bei dem Angeklagten keine Haltungsänderung erwartet werden könne, sei eine Anord- nung auch mit Blick auf das nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB eingeräumte Ermes- sen unerlässlich. Eine Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung komme aber wegen des Verschlechterungsverbots des § 358 Abs. 2 StPO nicht in Be- tracht. Da eine hangbedinge Gefährlichkeit des Angeklagten nunmehr mit hin- reichender Sicherheit festgestellt werden könne, scheide auch ein Vorbehalt der 2 3 - 5 - Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66a StGB aus. 2. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer einen Vorbehalt der An- ordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 1 StGB abgelehnt hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 1 StGB sind gegeben. Der Angeklagte ist wegen einer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b StGB ge- nannten Straftaten (versuchte räuberische Erpressung) verurteilt worden (§ 66a Abs. 1 Nr. 1 StGB). Auch liegen die Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB vor (§ 66a Abs. 1 Nr. 2 StGB), denn der Angeklagte hat zwei Katalogtaten im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b StGB begangen (versuchte räuberische Erpressung und aus der einbezogenen Verurteilung Raub in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge) durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren (vier Jahre sowie zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe) verwirkt hat, wobei er wegen einer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jah- ren verurteilt worden ist. b) Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die Vorausset- zungen des § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB deshalb nicht gegeben seien, weil zum Entscheidungszeitpunkt eine hangbedingte Gefährlichkeit im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sicher feststellbar und nicht nur wahrscheinlich sei, kann dem nicht gefolgt werden. 4 5 6 - 6 - aa) Denn die Strafkammer hat nicht beachtet, dass mit der Verneinung der Voraussetzungen der vorbehaltlosen Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 StGB im ersten Rechtsgang die dieser teilrechtskräftig gewordenen Entscheidung zugrunde liegenden Feststellungen und Wertungen, dass eine hangbedingte Gefährlichkeit gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht sicher vorliegt, prozessual bindend geworden sind. (1) Die Teilaufhebung eines Urteils in Anwendung des § 353 Abs. 2 StPO hat zur Folge, dass der im zweiten Rechtsgang entscheidende Tatrichter an die Feststellungen und Wertungen im Ersturteil gebunden ist, die den von der Auf- hebung nicht betroffenen und damit unabänderlich (teilrechtskräftig) geworde- nen Entscheidungsteilen zugrunde liegen. Soweit diese Umstände und Wertun- gen auch für die Neubeurteilung der aufgehobenen Entscheidungsteile von Be- deutung sind, müssen sie der Entscheidung im zweiten Rechtsgang so zugrun- de gelegt werden, wie sie im ersten Rechtsgang festgestellt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 458/16, NJW 2017, 2847 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 22. Juli 1971 – 4 StR 184/71, BGHSt 24, 185, 188; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 353 Rn. 20a mwN). (2) Danach war die Strafkammer im zweiten Rechtsgang an die im ersten Urteil getroffene Feststellung und Wertung, dass eine hangbedingte Gefährlich- keit im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB nicht sicher vorliegt, gebunden. Denn das Landgericht hat im ersten Rechtsgang seine Entscheidung, die vor- behaltslose Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 StGB nicht anzuordnen, allein hierauf gestützt. Dieser den Angeklagten nicht be- schwerende Entscheidungsteil ist mit dem Beschluss des Senats vom 19. Juli 2017 teilrechtskräftig geworden. Würde im zweiten Rechtsgang nunmehr fest- gestellt, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sicher 7 8 9 - 7 - vorliegen, ließen sich beide Urteile insoweit nicht mehr zu einem einheitlichen widerspruchsfreien Sachurteil zusammenfügen. bb) Dessen ungeachtet stünde die Annahme, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sicher feststehen, hier einer Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 1 StGB auch nicht ent- gegen. (1) Zwar ist für die Anordnung eines Vorbehalts der Sicherungsverwah- rung nach § 66a Abs. 1 StGB kein Raum mehr, wenn die Voraussetzungen für eine Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2008 – 1 StR 449/08, NStZ 2009, 566, 567; Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 193 [zu § 66a StGB jeweils in der Fassung vom 21. August 2002]; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 66a Rn. 4). Dies kann aber nur dann gelten, wenn eine insoweit „vorrangige“ (vgl. BT-Drucks. 17/3403, S. 26) vorbehaltlose Anordnung von Sicherungsverwah- rung rechtlich noch möglich ist. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen, denen Revisionen des Angeklagten zugrunde la- gen, vorbehaltene Anordnungen von Sicherungsverwahrung als nicht beschwe- rend bestätigt, obgleich die Voraussetzungen für eine vorbehaltlose Anordnung von Sicherungsverwahrung rechtsfehlerfrei festgestellt waren; eine vorbehalt- lose Anordnung von Sicherungsverwahrung aber aufgrund des Schlechterstel- lungsverbots nicht mehr erfolgen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Sep- tember 2008 – 1 StR 449/08, NStZ 2009, 566, 567; Beschluss vom 6. Dezem- ber 2005 – 1 StR 347/05; siehe auch Beschluss vom 19. Februar 2013 – 5 StR 620/12, NStZ-RR 2013, 204; offen gelassen in BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – 3 StR 394/10, NStZ 2011, 513, 514). 10 11 - 8 - Die vorliegende Prozesslage entspricht dieser Fallkonstellation. Eine vorbehaltlose Anordnung von Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB war im zweiten Rechtsgang nicht mehr möglich, weil die Anordnung be- reits im ersten Rechtsgang abgelehnt und das Ersturteil insoweit teilrechtskräf- tig geworden ist. Da nur der Angeklagte Revision eingelegt hatte, stünde einer entsprechenden Anordnung auch das Schlechterstellungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2013 – 5 StR 620/12, NStZ-RR 2013, 204 a.E.; Beschluss vom 5. September 2008 – 2 StR 265/08, StV 2008, 635 a.E.). (2) Die in § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB festgelegten materiellen Vorausset- zungen für eine vorbehaltene Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB sind auch dann erfüllt, wenn die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters im Sin- ne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB feststeht. Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der vorbehaltlosen und der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung unterscheiden sich insoweit nicht inhaltlich, sondern lediglich in den jeweiligen beweisrechtlichen Anforderungen. Die vorbehaltlose Sicherungsverwahrung setzt die sichere Feststellung der Vor- aussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB voraus, während § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB die positive Feststellung des Gerichts genügen lässt, dass das Vor- liegen eines Hangs und einer daraus folgenden Gefährlichkeit wahrscheinlich ist (vgl. BT-Drucks. 17/3403, S. 15 und 26; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2017 – 4 StR 245/17, BGHR StGB § 66a Abs. 1 Nr. 3 Voraussetzungen 1 mwN). Eine Feststellung im Sinne des § 66a Abs. 1 Nr. 3 StGB ist in der Sache aber auch dann getroffen, wenn sich der Tatrichter vom sicheren Vorliegen der Vor- aussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu überzeugen vermag. Denn dieser Überzeugungsbildung (§ 261 StPO) liegt letztlich auch nur eine Wahrschein- 12 13 14 - 9 - lichkeitsaussage zugrunde. Dabei ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Täter einen Hang hat und ihm deshalb eine entsprechende Gefährlichkeitsprognose gestellt werden muss, allerdings so hoch, dass deren Vorliegen (Hang) bzw. Richtigkeit (Gefährlichkeitsprognose) deshalb vom Tatrichter für gewiss gehal- ten wird (vgl. Miebach in Münchner Kommentar zur StPO, 1. Aufl., § 261 Rn. 52 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 25. September 2012 – 1 StR 160/12, NStZ 2013, 225, 226 f. [zu Prognoseentscheidungen]). (3) Soweit in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Juli 2005 (2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 193) davon die Rede ist, dass § 66a StGB im Fall der sicheren Feststellung der genannten Voraussetzungen keine Anwendung fin- det, weil das Merkmal „nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar“ nicht er- füllt ist, bezieht sich dies auf § 66a Abs. 1 StGB in der Fassung vom 21. August 2002, der keine weiter gehende positive Bestimmung der materiellen Voraus- setzungen für den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung enthielt. Nach der Neu- fassung von § 66a Abs. 1 StGB kommt diesem Merkmal nur noch die Bedeu- tung einer Konkurrenzregel zu, die dann zu einer Nichtanwendbarkeit von § 66a Abs. 1 StGB führt, wenn die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB sicher vorliegen und deshalb die Anordnung der primären Sicherungsverwah- rung in Betracht kommt, „die dann vorrangig wäre“ (vgl. BT-Drucks. 17/3403, S. 26). 15 - 10 - Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 1 StGB be- darf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Quentin 16