I ZB 47/18

ECLI:DE:BGH:2019:240119BIZB47.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 47/18 vom 24. Januar 2019 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts - 5. Zivilsenat - vom 15. Mai 2018 wird auf Kosten des Beklagten zu 1 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 80.000 € festgesetzt. Gründe: I. Das Landgericht hat die beiden Beklagten in einer kennzeichenrechtli- chen Streitigkeit zur Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsan- waltskosten sowie den Beklagten zu 1 (im Weiteren: Beklagten) zur Rech- nungslegung verurteilt. Der Beklagte hat gegen das ihm am 8. August 2016 zu- gestellte Teilurteil am Montag, dem 10. Oktober 2016 Berufung eingelegt und gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt sowie mit einem weiteren Schriftsatz die Berufung begründet. Zur Begründung des Wiederein- setzungsantrags hat er vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsschrift bereits am Freitag, dem 26. August 2016 gefertigt und seiner 1 - 3 - Bürovorsteherin mit der Anweisung übergeben, die Berufung nicht erst bei Fristablauf, sondern unverzüglich einzureichen sowie vorab per Fax zu über- senden. Wegen einer Erkrankung habe die Bürovorsteherin am Montag, dem 29. August 2016 nicht ins Büro kommen und die Berufungsschrift nicht - wie von ihr beabsichtigt - an diesem Tag selbst in den Fristbriefkasten bei Gericht einwerfen können. Am 6. September 2016 habe sich der Prozessbevollmächtig- te aus dem Urlaub telefonisch versichert, dass die im Fristenkalender für den 8. September 2016 notierte Berufungsfrist gestrichen sei. In der Fristenordnung sei festgelegt, dass eine Frist erst gestrichen werden dürfe, wenn entweder die Faxbestätigung oder ein Vermerk der Bürovorsteherin vorliege, dass die Beru- fung fristwahrend in den Gerichtsbriefkasten eingeworfen worden sei. Bei der Vorbereitung der Berufungsbegründung sei am 29. September 2016 aufgefal- len, dass sich die Berufungsschrift zusammen mit den Abschriften noch in der Akte befunden und weder ein Faxprotokoll noch ein Vermerk über den Einwurf im Fristbriefkasten des Gerichts vorgelegen habe. Die Bürovorsteherin arbeite seit 30 Jahren im Büro seines Prozessbevollmächtigten. Bei den regelmäßig erfolgten Überprüfungen ihrer Arbeit sei es nie zu Beanstandungen gekommen. Das Berufungsgericht hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinset- zung in die versäumte Berufungsfrist zurückgewiesen und die Berufung als un- zulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Rechtsbe- schwerde. II. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten begehrte Wiedereinset- zung in den vorigen Stand mit der Begründung abgelehnt, der Prozessbevoll- mächtigte des Beklagten, dessen Verschulden dieser sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse, habe die Berufungsfrist schuldhaft versäumt. 2 3 - 4 - Die Fristversäumung beruhe nicht lediglich auf dem individuellen Versagen an- sonsten zuverlässiger Mitarbeiterinnen, sondern auf einem Mangel bei der Or- ganisation und Überwachung der den Mitarbeiterinnen übertragenen Versen- dung fristwahrender Schriftsätze im Büro des Prozessbevollmächtigten des Be- klagten. Es stelle einen erheblichen Mangel der Kanzleiorganisation dar, wenn nicht allgemein vorab geregelt sei, wie zu verfahren sei, wenn eine Mitarbeiterin plötzlich erkranke, der eine eilige fristgebundene Handlung übertragen worden sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, welche konkrete Person wann die Beru- fungsfrist im Fristenkalender gestrichen habe. Das stelle einen weiteren Orga- nisationsmangel dar. Schließlich sei gegen die Anweisung verstoßen worden, die Berufung sowohl per Telefax als auch im Original einzureichen und die Frist im Fristenkalender erst zu streichen, wenn ein entsprechendes Faxprotokoll oder eine Mitteilung über den Einwurf in den Gerichtsbriefkasten vorliegt. Damit hätten sich insgesamt Organisationsmängel in einem Ausmaß offenbart, dass die Fristversäumung nicht mehr allein mit individuellen Fehlleistungen einer an- sonsten zuverlässigen Mitarbeiterin erklärt werden könne. Es hätten sich viel- mehr grundlegende Fehler in der Kanzleiorganisation gezeigt. III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde des Be- klagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiederein- setzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) im Ergebnis zu Recht versagt und die Berufung infolgedessen zutreffend als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 ZPO). 1. Die Rechtsbeschwerde ist allerdings gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft, den Erfordernissen des § 575 ZPO entsprechend form- und fristgerecht eingelegt und begründet wor- 4 5 - 5 - den und auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). a) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einer Würdigung, die dem Beklagten den Zugang zu dem von der Zivilprozessordnung einge- räumten Instanzenzug in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu recht- fertigender Weise erschwert. Dies verletzt den Anspruch des Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. BVerfG, NJW-RR 2002, 1004 [juris Rn. 17] mwN; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2017 - II ZB 19/16, NJW-RR 2017, 1140 Rn. 7 mwN) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368 [juris Rn. 6]). Der Verstoß gegen das Gebot der Gewährung wirkungsvollen Rechts- schutzes führt unabhängig davon zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, ob er sich auf das Ergebnis auswirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 - V ZB 72/15, NJW 2016, 874 Rn. 10 mwN). b) Die Würdigung des Berufungsgerichts, ein Organisationsverschulden liege bereits darin, dass im Büro des Prozessbevollmächtigten des Beklagten eine Vertretungsregelung für den Krankheitsfall fehle, übersieht, dass dieser Umstand wegen der frühzeitigen Anfertigung der Berufungsschrift und der kon- kreten Einzelanweisung, diese umgehend zu Gericht zu befördern, für die Frist- versäumung nicht kausal war. Die Rechtsbeschwerde weist weiter zutreffend darauf hin, dass ein Organisationsverschulden entgegen der Annahme des Be- rufungsgerichts auch nicht darin liegt, dass nicht nur eine bestimmte qualifizier- 6 7 - 6 - te Fachkraft für die Fristüberwachung verantwortlich gewesen wäre (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 17. Januar 2007 - XII ZB 166/05, NJW 2007, 1453 Rn. 13) und sich daher nicht mehr nachvollziehen lasse, welche Person wann und aus welcher Veranlassung die Frist im Fristenkalender gelöscht habe. Aus dem gesamten Vortrag des Beklagten und der zur Glaubhaftmachung vorgeleg- ten eidesstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin Ö. seines Prozessbevoll- mächtigten ergibt sich zumindest konkludent, dass allein die Bürovorsteherin für die Frist- überwachung zuständig war und auch nur sie die Frist gelöscht haben kann. 2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht versagt (§ 577 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsfrist einzuhalten. a) Hat eine Partei die Berufungsbegründungsfrist versäumt, ist ihr nach § 233 Satz 1 ZPO auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu ge- währen, wenn sie ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten wird der Partei zugerech- net (§ 85 Abs. 2 ZPO), das Verschulden sonstiger Dritter hingegen nicht. Fehler von Büropersonal hindern eine Wiedereinsetzung deshalb nicht, solange die Prozessbevollmächtigten kein eigenes Verschulden etwa in Form eines Organi- sations- oder Aufsichtsverschuldens trifft. Die Partei muss im Rahmen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vortragen und 8 9 - 7 - glaubhaft machen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2018 - IX ZB 4/17, juris Rn. 5). b) Die Prozessbevollmächtigten einer Partei haben durch organisatori- sche Maßnahmen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz inner- halb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht (BGH, Beschluss vom 25. April 2017 - VI ZB 45/16, NJW-RR 2017, 956 Rn. 6). Der Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze kommen Rechtsan- wältinnen und Rechtsanwälte nur nach, wenn sie ihre Angestellten anweisen, nach einer Übermittlung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprü- fen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2016 - V ZB 86/15, NJW-RR 2016, 636 Rn. 7; Beschluss vom 12. Mai 2016 - V ZB 135/15, NJW 2016, 3789 Rn. 28, jeweils mwN). Schließlich gehört zu einer wirksamen Fristenkontrolle auch eine bürointerne Anordnung, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft nochmals abschließend selbständig geprüft wird (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 - III ZB 42/15, NJW 2016, 1742 Rn. 10 mwN). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebunde- ner Schriftsätze dient nicht allein dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintra- gungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern hat vielmehr auch den Zweck, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht. Deshalb ist dabei, gegebenenfalls anhand der Akten, auch zu prüfen, 10 - 8 - ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (BGH, NJW 2016, 1742 Rn. 10; BGH, Beschluss vom 25. April 2017 - XI ZB 18/16, juris Rn. 10; Beschluss vom 11. Juli 2017 - VIII ZB 20/17, NJOZ 2017, 1643 Rn. 7, jeweils mwN). c) Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte nicht dargelegt und glaub- haft gemacht, dass im Büro seines Prozessbevollmächtigten hinreichende or- ganisatorische Vorkehrungen getroffen waren, die eine solche effektive Aus- gangskontrolle gewährleisteten. Den Darlegungen in seinem Wiedereinset- zungsantrag lässt sich nicht entnehmen, dass in dem Büro eine Anweisung be- stand, die sicherstellte, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftrag- ten Bürokraft überprüft wurde. Der Beklagte behauptet lediglich, es habe die - insofern allerdings vorgelagerte - Anweisung bestanden, Fristen erst zu lö- schen, wenn ein Faxprotokoll vorliege oder ein Vermerk, dass die Berufung fristwahrend in den Gerichtsbriefkasten eingeworfen worden sei. Vortrag dazu, dass die Einhaltung dieser Anweisung im Büro seines Prozessbevollmächtigten durch eine allabendliche Ausgangskontrolle im Sinne der Rechtsprechung überprüft werde, fehlte im Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten. Da die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Aus- gangskontrolle stellt, einem Rechtsanwalt bekannt sein müssen, erlaubt der Umstand, dass sich der Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten dazu nicht verhält, ohne Weiteres den Schluss darauf, dass entsprechende organisatori- sche Maßnahmen gefehlt haben (vgl. BGH, NJW 2016, 874 Rn. 16; NJW 2016, 1742 Rn. 11 mwN). Eines Hinweises des Senats nach § 139 ZPO bedarf es insoweit nicht (vgl. BGH, NJW 2016, 874 Rn. 16). 11 12 - 9 - d) Dieser Organisationsmangel war für die Fristversäumung ursächlich. Hätte in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Anordnung zur Durchführung der beschriebenen allabendlichen Ausgangskontrolle bestan- den, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei ansonsten pflichtgemä- ßem Verhalten der zuständigen Mitarbeiterinnen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2015 - VI ZB 15/15, NJW 2016, 873 Rn. 11 mwN) die Beru- fungsfrist nicht versäumt worden. Bei einer anhand der Akten durchgeführten Prüfung, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichnete Berufungs- schrift tatsächlich abgesandt worden war, hätte vor Ablauf der nach dem Vor- trag des Beklagten im Fristenkalender ordnungsgemäß eingetragenen Beru- fungsfrist auffallen müssen, dass die Berufungsschrift sich im Original noch in der Akte befand und ein Faxprotokoll nicht vorlag. e) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Fehlen sol- cher organisatorischer Maßnahmen nicht deswegen unerheblich, weil der Pro- zessbevollmächtigte des Beklagten seiner Bürovorsteherin eine konkrete Ein- zelanweisung erteilt hatte. Ob eine Einzelanweisung organisatorische Maß- nahmen entbehrlich macht, hängt entscheidend vom Inhalt der Einzelanwei- sung und dem Zweck der allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen ab. aa) Weicht der Prozessbevollmächtigte von einer bestehenden Organisa- tion ab und erteilt er für einen konkreten Fall genaue Anweisungen, die schon für sich genommen eine Fristwahrung gewährleisten, sind allein diese maßgeb- lich; auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen kommt es dann nicht mehr an (vgl. BGH, NJW 2016, 1742 Rn. 12 mwN). Eine solche Weisung hat der Be- klagte im Wiedereinsetzungsverfahren nicht dargelegt. 13 14 15 - 10 - bb) Anders ist es hingegen, wenn die Einzelanweisung nicht die beste- hende Organisation außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur ein- zelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegen zu wirken. So liegt der Fall auch, wenn - wie hier - die Anweisung nur darin besteht, die Übermittlung eines Schriftsatzes un- verzüglich per Telefax und im Original zu veranlassen. Es fehlt dann an Rege- lungen, die eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle überflüssig machen. In- halt der Anweisung ist nur die Bestimmung des Mediums der Übermittlung und der Zeitpunkt ihrer Vornahme. Damit sind aber sonst etwa bestehende Kon- trollmechanismen weder außer Kraft gesetzt noch obsolet. Es bleibt sinnvoll und notwendig, dass Anweisungen darüber bestehen, unter welchen Voraus- setzungen eine Frist als erledigt vermerkt werden darf. Bestehen sie nicht, ent- lastet es den Prozessbevollmächtigten nicht, wenn er sich im konkreten Einzel- fall darauf beschränkt, eine sofortige Übermittlung per Telefax und im Original anzuordnen (vgl. BGH, NJW 2004, 367, 369 [juris Rn. 13]; NJW 2016, 874 Rn. 14 und 15). Danach ist ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten auch nicht deshalb abzulehnen, weil ihm vor Ablauf der Berufungsfrist telefo- nisch mitgeteilt worden ist, die Frist sei gelöscht. Mangels der erforderlichen allabendlichen Ausgangskontrolle war dieser Kontrollanruf nicht geeignet si- cherzustellen, dass die Frist tatsächlich erst nach Erledigung gelöscht und die Berufungsschrift mithin fristwahrend übermittelt worden war. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 16 17 18 - 11 - Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO. Ausgehend von einem vom Landgericht festgesetzten Streitwert in Höhe von 100.000 € war zu berücksichtigen, dass die Klageanträge zu Ziffer 2 und 3 in erster Instanz erfolglos geblieben sind und die Einwilligung in die Löschung der Marke nur den Beklagten zu 2 betrifft. Koch Schaffert Kirchhoff Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 08.08.2016 - 315 O 159/14 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.05.2018 - 5 U 164/16 - 19