1 StR 181/19

ECLI:DE:BGH:2019:250619B1STR181.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 181/19 vom 25. Juni 2019 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 25. Juni 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Weiden i. d. OPf. vom 20. Dezember 2018 im Straf- ausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und die Einziehung sichergestellten Bargeldes in Höhe von 2.300 € angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit sei- ner auf die Sachrüge gestützten Revision, die nur im Strafausspruch Erfolg hat. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts brachte der Angeklagte am 19. Juli 2018 98,70 Gramm Methamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 1 2 - 3 - 79 % (Wirkstoffmenge 67,42 Gramm S-Methamphetamin-Base) von der Tsche- chischen Republik nach Deutschland. Er führte die Betäubungsmittel in seiner Jacke mit sich, die sich auf der Rücksitzbank des von ihm gesteuerten Autos befand, als er in G. kontrolliert wurde. Zudem hatte er 2.300 € bei sich, die aus vorherigen Verkäufen von Betäubungsmitteln herrührten. Er hatte das Methamphetamin in C. für 30 € pro Gramm gekauft und wollte es in Öster- reich für mindestens 80 € pro Gramm verkaufen. 2. Während der Schuldspruch und die Einziehungsentscheidung sich als rechtsfehlerfrei erweisen, kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten zum einen die Art des Betäubungsmittels, nämlich, dass es sich um eine „harte“ Droge handele, berücksichtigt. Sie hat daneben strafschärfend die Überschrei- tung des Grenzwertes um das nahezu 13,4-fache gewertet. Dies erweist sich hier nach den Umständen des Einzelfalls angesichts der nicht ersichtlich be- rücksichtigten Wechselwirkung zwischen der Gefährlichkeit des Betäubungsmit- tels einerseits und der Festsetzung des Grenzwerts andererseits als rechtsfeh- lerhaft. a) Unbeschadet des Erfordernisses einer Gesamtwürdigung aller Straf- zumessungstatsachen ist die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge gegenüber der Mindeststrafe für sich genommen ein Strafschärfungs- grund (BGH, Urteil vom 15. März 2017 – 2 StR 294/16, BGHSt 62, 90 Rn. 17 f.). Deswegen durfte der Umstand der 13,4-fachen Überschreitung des Grenzwerts zu Lasten des Angeklagten gewertet werden. Hierin kommt das gesteigerte Un- recht, nämlich das um das 13,4-fache erhöhte Gefährdungspotential – das Ge- wicht des Angriffs auf das geschützte Rechtsgut der Volksgesundheit, das sich 3 4 5 - 4 - in dem Vielfachen der nicht geringen Menge ausdrückt (BGH, Urteil vom 8. November 1989 – 3 StR 368/89, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 8; vgl. auch Beschlüsse vom 5. September 1991 – 4 StR 386/91 Rn. 8 und vom 16. Oktober 1991 – 3 StR 306/91 Rn. 4) – gegenüber dem Grenzwert zur Erfül- lung der Qualifikationstatbestände zum Ausdruck. b) Soweit das Landgericht daneben aber die Art des Betäubungsmittels ohne ersichtlich abgemildertes Gewicht ebenfalls strafschärfend gewertet hat, erweist sich dies unter den hier gegebenen Umständen als rechtsfehlerhaft. Denn diese Würdigung lässt gerade angesichts der Höhe der verhängten Strafe besorgen, dass die Gefährlichkeit der konkret eingeführten Handelsmenge Meth- amphetamin mit zu großem Gewicht strafschärfend berücksichtigt worden ist. aa) Zwar kommt nach der Rechtsprechung der Art des Betäubungsmit- tels und seiner Gefährlichkeit gegenüber der Rauschgiftmenge und der Wirk- stoffkonzentration eine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 5. September 1991 – 4 StR 386/91, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 18; Be- schluss vom 29. Juni 2000 – 4 StR 202/00 Rn. 15; vgl. auch zum sog. Stufen- verhältnis BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16 Rn. 12; vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17 Rn. 13; vom 23. Januar 2018 – 3 StR 586/17 Rn. 5; vom 2. November 2017 – 4 StR 286/17 Rn. 4 und vom 14. August 2018 – 1 StR 323/18 Rn. 4). Denn im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts lassen sich Unrecht und Schuld eines strafbaren Verhaltens ohne Berücksichtigung der Art und der Wirkstoffkonzentration sowie der Menge der Droge, auf die es sich bezogen hat, in aller Regel nicht abschließend beurteilen (BGH, Beschlüs- se vom 21. März 1989 – 1 StR 11/89, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 5 und vom 16. Oktober 1991 – 3 StR 306/91, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 19; Urteil vom 5. September 1991 – 4 StR 386/91, BGHR BtMG § 29 Strafzumes- 6 7 - 5 - sung 18). Eine differenzierte Strafzumessung nach Maßgabe des unterschiedli- chen Gefährlichkeitsgrades der von den BtMG-Tatbeständen gleichermaßen erfassten Betäubungsmittel ist nicht nur zulässig, sondern geboten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 1999 – 5 StR 316/99, BGHR BtMG § 29 Straf- zumessung 36). bb) Dabei darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass die verschiede- nen Faktoren zur Bestimmung des Gefährlichkeitsgrades des Betäubungsmit- tels, wie Art, Wirkstoffkonzentration, Gesamtmenge und die Überschreitung des Grenzwertes zur nicht geringen Menge, sich in ihrem diesbezüglichem Bedeu- tungsgehalt überschneiden. Wird beispielsweise sowohl die vielfache Über- schreitung des Grenzwertes als auch die Gesamtmenge strafschärfend berück- sichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2019 – 5 StR 108/19 Rn. 5, zum Wirk- stoffgehalt neben der vielfachen Überschreitung der nicht geringen Menge), kommt der Wirkstoffkonzentration, die sich aus den beiden anderen Faktoren ergibt, im Hinblick auf die Gefährlichkeit des gehandelten Rauschgifts keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Davon unberührt ist der Aspekt der kriminel- len Energie, die erhöht sein kann, wenn sich die Tat auf Betäubungsmittel mit ungewöhnlich hoher Wirkstoffkonzentration bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 5. September 1991 – 4 StR 386/91 Rn. 8). cc) Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass der Gefährlichkeitsgrad schon Einfluss auf die Festsetzung der nicht geringen Menge des jeweiligen Rauschgifts hat. Denn hierfür gilt nach der in ständiger Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof angewandten Methode, dass der Grenzwert der nicht gerin- gen Menge eines Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkre- ter Wirkungsweise und -intensität festzulegen ist. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durch- 8 9 - 6 - schnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhn- ten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stof- fes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesund- heit schädigenden Potentials zu bemessen. Lassen sich auch zum Konsumver- halten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Ver- gleich mit verwandten Wirkstoffen (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 612/87, BGHSt 35, 179; vom 24. April 2007 – 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318; vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89; vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60 Rn. 10 und vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 Rn. 35). Danach ist vor allem die Gefähr- lichkeit des jeweiligen Stoffes maßgeblicher Faktor bei der Festsetzung der nicht geringen Menge. Wenngleich dies wegen möglicher unterschiedlicher Wirkungsweisen und teilweise schon sehr lange etablierten Grenzwerten (vgl. nur Bd. 33 der Entscheidungssammlung BGHSt mit drei Entscheidungen zu Grenzwerten für Tetrahydrocannabinol, Kokainhydrochlorid und Amphetamin-Base) nicht stets dazu führt, dass allein die jeweils festgesetzten Grenzwerte der nicht geringen Menge im losgelösten Vergleich der Betäubungsmittel – wie 1,5 Gramm für He- roinhydrochlorid (BGH, Beschluss vom 7. November 1983 – 1 StR 721/83, BGHSt 32, 162), 5 Gramm für Kokainhydrochlorid (BGH, Urteil vom 1. Februar 1985 – 2 StR 685/84, BGHSt 33, 133, 140: gefährlicher als Haschisch, jedoch nicht so gefährlich wie Heroin [ohne Rückgriff auf eine Maßzahl]), demgegen- über aber 2 Gramm für JWH-018 in Ansehung des Umstands, dass u.a. Heroin oder Kokain noch gefährlichere Wirkungen entfalten als synthetische Cannabi- noide (BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 Rn. 54) – eine Rangfolge für die Gefährlichkeit der Wirkungen zum Ausdruck brin- gen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1986 – 1 StR 599/86 Rn. 5), so beein- flusst die Gefährlichkeit doch für die meisten Stoffe ganz maßgeblich die Fest- 10 - 7 - setzung des Grenzwertes. Besonders gefährliche Wirkungen führen danach zumeist zu einer Herabsetzung des Grenzwerts im Vergleich zu anderen, ähn- lich wirkenden, aber nicht so gefährlichen Betäubungsmitteln. dd) Dies gilt in besonderer Weise für den Grenzwert von 5 Gramm des Wirkstoffs Methamphetamin-Base, der ausdrücklich in Abstimmung zu den Grenzwerten für die verschiedenen Betäubungsmittel in Ansehung ihrer qualita- tiv unterschiedlichen Wirkungen und im Hinblick auf Gefährlichkeit und Toxizität des Metamphetamins festgesetzt worden ist (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89 Rn. 13 f.). So ist wegen neuerer Erkenntnis- se zu dessen Gefährlichkeit der Grenzwert von 30 Gramm Methamphetamin- Base auf 5 Gramm herabgesetzt worden (BGH aaO Rn. 14). Dies geschah, um dem Gefährdungspotential im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln hinrei- chend gerecht zu werden (BGH aaO Rn. 12). Die gegenüber Amphetamin mit dem Grenzwert von 10 Gramm für Amphetamin-Base (BGH, Urteil vom 11. April 1985 – 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169; vgl. auch für Methamphetamin- Racemat BGH, Urteil vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60) – die nach der Rechtsprechung auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Be- täubungsmittel nur einen mittleren Platz einnimmt (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 1990 – 2 StR 275/90, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 12 unter Hinweis auf ein „Regeltatbild“; vom 10. Februar 1993 – 2 StR 20/93, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 24; vom 30. Oktober 1996 – 2 StR 508/96 Rn. 2; vom 26. März 2014 – 2 StR 202/13 Rn. 14; vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17 Rn. 13; vom 20. November 2018 – 4 StR 329/18 Rn. 7 und vom 26. März 2019 – 1 StR 677/18 Rn. 6) – gesteigerte Gefährlichkeit schlägt sich daher schon darin nie- der, dass der Grenzwert gegenüber Amphetamin halbiert ist. Gegenüber dem Grenzwert von 30 Gramm für MDE-Base (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255; vgl. zur Einordnung auf der Gefährlichkeitsskala 11 - 8 - auf einem mittleren Platz BGH, Urteil vom 28. März 2019 – 4 StR 463/18 Rn. 11) beginnen die nicht geringe Menge und mithin die Hochstufung zum Verbrechen schon bei einem Sechstel des Wirkstoffs, was gerade aufgrund der neueren Erkenntnisse über das hohe Suchtpotential des Metamphetamins und die gesundheitlichen Konsequenzen des missbräuchlichen Konsums, mithin der gesteigerten Gefährlichkeit, nicht nur gerechtfertigt, sondern notwendig er- schien (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89 Rn. 14). ee) Je geringer der Grenzwert in Ansehung der gesteigerten Gefährlich- keit gegenüber anderen Stoffen liegt, desto schneller erreichen Rauschgiftmen- gen ein beträchtliches Vielfaches der nicht geringen Menge. Denn dieses Viel- fache wird nur aufgrund der gesteigerten Gefährlichkeit des Stoffes erreicht. Dies erhellt der Vergleich zu Amphetamin: Bei diesem Betäubungsmittel wäre nur das knapp Siebenfache des Grenzwerts erreicht. Da es sich hierbei zudem um ein Betäubungsmittel von mittlerer, strafzumessungsrechtlich nicht mehr besonders zu gewichtender Gefährlichkeit handelt (BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17 Rn. 13; vom 23. Januar 2018 – 3 StR 586/17 Rn. 5 und vom 14. August 2018 – 1 StR 323/18 Rn. 4; vgl. aber BGH, Beschluss vom 18. März 2019 – 5 StR 462/18: strafschärfend durch Bezug zur erheblichen Menge), wäre das Gewicht des Angriffs auf die Volksgesundheit damit für Am- phetamin umfassend bewertet. ff) Danach hat aber der Umstand, dass sich die Tat des Angeklagten auf eine „harte“ Droge, mithin auf eine solche bezieht, die auf der von der Recht- sprechung gebildeten Gefährlichkeitsskala einen vorderen Platz einnimmt (vgl. hierzu einerseits BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 – 1 StR 7/15 Rn. 39: sehr gefährliche Droge mit hohem Suchtpotential; Beschluss vom 26. April 2017 – 5 StR 87/17: Gefährdungspotential von Crystal mit dem der „harten“ Droge 12 13 - 9 - Crack im Wesentlichen gleich zu bewerten; andererseits BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16 Rn. 13 und vom 8. Dezember 2016 – 1 StR 499/16 Rn. 7, die Wertung als extrem gefährliche Droge beanstandend; demgegenüber BGH, Beschluss vom 6. Februar 2019 – 2 StR 593/18 Rn. 5, offen lassend, ob die Wertung, dass es sich um eine der gefährlichsten Drogen auf dem Markt handele, rechtsfehlerfrei ist), in ganz maßgeblichem Umfang schon bei der Ge- wichtung des konkreten Vielfachen der nicht geringen Menge Berücksichtigung gefunden. Die Einordnung in der Schwereskala geht – soweit ersichtlich – auf die- selben Kriterien zurück, die auch bei der Bestimmung des Grenzwertes einge- flossen sind, nämlich das Gefährdungspotential im Vergleich zu anderen Wirk- stoffen. Denn letztlich soll auch durch die Einordnung der Droge in der Skala der Angriff auf die Volksgesundheit gewichtet werden, um eine differenzierte Strafzumessungsentscheidung zu ermöglichen. Anhaltspunkte dafür, dass Aspekte der Gefährlichkeit bei der Festset- zung des Grenzwerts für Methamphetamin-Base nicht abgebildet worden sind, z.B. wegen besonderer Wirkungsweisen, die von hohen Dosen abhängig sind, sind nicht ersichtlich. Sie würden zudem auch in einem gewissen Spannungs- verhältnis zu den Erwägungen stehen, die der Neufestsetzung des Grenzwerts gerade im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln zugrunde lagen. Dies kann für andere Betäubungsmittel, wie z.B. Kokain und Heroin (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 – 4 StR 393/97 Rn. 18 unter Bezugnahme auf BGH bei Holtz MDR 1979, 986, freilich vor Festsetzung der nicht geringen Menge für Heroin- hydrochlorid und zur Strafzumessungsregel des § 11 Abs. 4 BtMG aF), aber auch für sogenannte weiche Drogen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1986 – 1 StR 599/86 Rn. 5; Beschluss vom 21. November 2018 – 4 StR 332/18 Rn. 15) anders zu werten sein, da Besonderheiten bei der Wirkungsweise oder 14 15 - 10 - bei den Konsumgewohnheiten, bzw. den Erkenntnissen hierzu, dazu geführt haben können, dass die Gefährlichkeit bei der Festsetzung des Grenzwerts in Abgrenzung zu anderen Betäubungsmitteln nur unvollkommen abgebildet wor- den ist. c) Mit der strafschärfenden Berücksichtigung der 13,4-fachen Über- schreitung des Grenzwerts für Methamphetamin-Base ist dem Gewicht des An- griffs auf das geschützte Rechtsgut deswegen hier bereits im Grundsatz Rech- nung getragen. Dies schließt es zwar auch für Methamphetamin nicht aus, zu- sätzliche Aspekte der Gefährlichkeit oder der kriminellen Energie daneben zu berücksichtigen. Hier lässt aber die konkrete Strafzumessung besorgen, dass es der Wechselwirkung zwischen der Überschreitung des Grenzwertes um ein Vielfaches und der Einordnung von Methamphetamin-Base als „harte Droge“ nicht Rechnung getragen und deswegen eine höhere Strafe verhängt hat als bei angemessener Berücksichtigung des Gefährlichkeitspotentials der tatge- genständlichen Meth- amphetaminmenge. Denn jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine sehr hohe Strafe verhängt wird, muss für das Revisionsgericht ersichtlich sein, dass das Landgericht die strafschärfenden Faktoren zutreffend gewichtet hat. Raum Jäger Cirener RinBGH Dr. Hohoff ist Leplow im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum 16