3 StR 97/17

ECLI:DE:BGH:2017:140617B3STR97.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 97/17 vom 14. Juni 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 14. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Koblenz vom 25. November 2016 aufgehoben a) im Strafausspruch, jedoch bleiben die zugehörigen Fest- stellungen aufrechterhalten; b) soweit das Landgericht von der Unterbringung des An- geklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat mit den zugehörigen Feststellungen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und bewaffneten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. Die dagegen gerich- tete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Er- 1 - 3 - folg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfeh- ler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Unterbringung des Ange- klagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abzusehen, hat hingegen kei- nen Bestand; das führt hier auch zur Aufhebung des Strafausspruchs. a) Die sachverständig beratene Strafkammer ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte den Hang hat, Betäubungsmittel im Übermaß zu konsu- mieren. Sie hat auch angenommen, dass zwischen diesem Hang und den ab- geurteilten Taten ein symptomatischer Zusammenhang besteht. Die Strafkam- mer hat indes eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht der Behandlung im Sinne des § 64 Satz 2 StGB aufgrund folgender Erwägungen verneint: Der Angeklagte habe "auf ausdrückliche und mehrfache Nachfrage der Kammer vehement bekundet", dass er eine solche Behandlung "auf keinen Fall durchführen wolle". Deshalb sei die Strafkammer davon überzeugt, "dass eine Unterbringungsdauer von höchstens zwei Jahren" nicht ausreichen werde, um bei dem Angeklagten zunächst die erforderliche Therapiemotivation zu wecken und anschließend eine erfolgreiche Therapie durchzuführen, die nach Einschät- zung des Sachverständigen mindestens ein Jahr dauern werde. b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sie sind schon im Ansatz verfehlt, weil die Strafkammer nicht bedacht hat, dass es für die Anordnung der Maßregel nach § 64 Satz 2 StGB in seiner seit dem 1. August 2016 geltenden Fassung ausreicht, wenn eine hinreichend konkrete 2 3 4 5 6 - 4 - Aussicht besteht, dass der Behandlungserfolg "innerhalb der Frist nach § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3" StGB zu erreichen ist. Die Unterbringung in einer Entzie- hungsanstalt ist mithin, wenn - wie hier - daneben eine Freiheitsstrafe verhängt wird, nicht mehr von vornherein auf zwei Jahre beschränkt; die Höchstfrist der Unterbringung verlängert sich in diesen Fällen vielmehr nach Maßgabe des § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB um die Dauer des nach § 67 Abs. 4 StGB anrechen- baren Teils der Freiheitsstrafe. Durch den Verweis auf § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB sollte ausdrücklich klargestellt werden, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auch dann angeordnet werden kann, wenn ausnahmsweise eine notwendige Behandlungsdauer von mehr als zwei Jahren zu prognostizie- ren ist (BT-Drucks. 18/7244, S. 1, 2, 24 f.). Den Urteilsgründen lässt sich auch nicht ohne Weiteres entnehmen, dass die aktuelle Therapieunwilligkeit des Angeklagten seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt selbst unter Berücksichtigung der gemäß § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB verlängerten Höchstfrist entgegensteht. Therapieunwilligkeit kann zwar ein Indiz für unzureichende Erfolgsaussichten der Entziehungsbehandlung sein. Ob der Schluss von einem Mangel an Therapiebereitschaft auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Behandlung gerechtfertigt ist, lässt sich aber nur aufgrund einer - vom Landgericht hier nicht vorgenom- menen - Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen maß- gebenden Umstände beurteilen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. April 1996 - 3 StR 95/96, NStZ-RR 1997, 34, 35; vom 22. September 2010 - 2 StR 268/10, NStZ-RR 2011, 203; vom 15. Dezember 2009 - 3 StR 516/09, juris Rn. 5). c) Über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt muss deshalb - wiederum unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - neu verhandelt und entschieden werden. Dem steht nicht entgegen, 7 8 - 5 - dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 9; Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 485/07, NStZ-RR 2008, 107); er hat die Nicht- anwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittel- angriff ausgenommen. d) Da der Senat im vorliegenden Fall nicht ausschließen kann, dass das Landgericht im Falle der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs- anstalt auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte, hebt er den Straf- ausspruch ebenfalls auf. Die diesem zugrunde liegenden Feststellungen kön- nen indes bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht berührt wer- den (s. § 353 Abs. 2 StPO). 3. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Fol- gendes hin: a) Es ist unter dem Gesichtspunkt des Doppelverwertungsverbots (§ 46 Abs. 3 StGB) nicht unbedenklich, dass die Strafkammer in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe strafschärfend gewertet hat, dass die von dem Angeklagten zum Zweck des Handeltreibens erworbenen Betäubungsmittel in diesen Fällen - im Gegensatz zu den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe - "in den Verkehr gera- ten" sind. Denn Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256). Es erfasst typischerweise den Verkauf an andere Personen (vgl. dazu BGH, Be- schluss vom 28. November 2003 - 2 StR 403/03, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Han- deltreiben 5) und damit auch, dass die Betäubungsmittel in den Verkehr gera- ten. 9 10 11 - 6 - Wenngleich die Strafkammer durch die von ihr gewählte Formulierung möglicherweise nur deutlich zum Ausdruck bringen wollte, dass der in den Fäl- len 3 und 4 der Urteilsgründe vorliegende Strafmilderungsgrund, der sich dar- aus ergibt, dass die Betäubungsmittel in diesen Fällen sichergestellt wurden, in den Fällen 1 und 2 fehlt, so ist doch zu beachten, dass das Fehlen eines Straf- milderungsgrundes sich nicht strafschärfend auswirkt. b) Nicht frei von Bedenken ist auch die strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei den Betäubungsmitteln in allen Fällen "um Amphetamin, also eine sog. harte Droge mit hohem Gefährdungspotential" ge- handelt habe. Der Art des Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit kommt im Rahmen der Strafzumessung zwar grundsätzlich eine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 - 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314 mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht insoweit indes ein für die Strafzumessung maßgebliches Stufenverhältnis, das von sog. harten Drogen, wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt, bis hin zu sog. wei- chen Drogen, wie Cannabis reicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Oktober 1996 - 2 StR 508/96, StV 1997, 75 f.; vom 26. März 2014 - 2 StR 202/13, juris Rn. 20; vom 15. Juni 2016 - 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314 mwN). Da- ran gemessen ist es verfehlt, Amphetamin als "harte" Droge anzusehen. c) Schließlich ist es nicht bedenkenfrei, dass die Strafkammer bei den Aussprüchen über die Einzelstrafen keine Differenzierung zwischen den Fäl- len 1 und 2 der Urteilsgründe auf der einen und dem Fall 3 der Urteilsgründe auf der anderen Seite vorgenommen hat. Nach den Feststellungen des Land- gerichts bezog sich das Handeltreiben des Angeklagten in allen drei Fällen gleichermaßen auf eine Menge von ca. 250 g Amphetamin mit einer Wirkstoff- 12 13 14 - 7 - menge, die in den Fällen 1 und 2 das Maß der nicht geringen Menge jeweils einfach erreichte und im Fall 3 dem 1,7-fachen der nicht geringen Menge ent- sprach. Während der Angeklagte seine Täterschaft in den Fällen 1 und 2 be- stritten hat, hat er im Hinblick auf Fall 3 ein Geständnis abgelegt. Anders als in den Fällen 1 und 2 konnten die Betäubungsmittel im Fall 3 zudem sichergestellt werden. Gleichwohl hat die Strafkammer in allen drei Fällen auf Einzelfreiheits- strafen von einem Jahr und sechs Monaten erkannt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass "insbesondere die strafmildernden Umstände des Geständnis- ses und der Sicherstellung des Amphetamins im Fall 3" der Urteilsgründe "zu einer Angleichung der Strafzumessungsgesichtspunkte geführt" hätten. Das ist aus sich heraus nicht nachvollziehbar. Becker Schäfer RiBGH Gericke befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Tiemann Hoch