ECLI:DE:BGH:2020:160120UIXZR351.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 351/18 Verkündet am: 16. Januar 2020 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Bl, Cb Dem Transparenzgebot ist nicht genügt, wenn bei Ausgabe einer Namensschuldver- schreibung eine Klausel ohne jede Beschränkung Beschlussfassungen der Gläubiger über Rechte und Pflichten der Anleger gestattet. BGH, Urteil vom 16. Januar 2020 - IX ZR 351/18 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Schoppmeyer und Röhl für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Stuttgart vom 19. Juli 2018 wird auf Kosten der Be- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger zeichnete vier Unternehmensanleihen in Höhe von jeweils 15.000 € an vier in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführten Gesell- schaften (nachfolgend auch: Emittentinnen), deren Firmen entsprechend dem Gesellschaftszweck übereinstimmend die Kennzeichnung "U. Namensschuldverschreibung" führen. In den gleich lautenden Zeichnungs- scheinen heißt es, dass der Übernehmer eine Namensschuldverschreibung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG ohne Verbriefung eingeht. Die Anleihebedingungen der Unternehmensanleihen sind im Wesentli- chen inhaltsgleich. Sie sehen unter § 2 die Zwischenschaltung einer Treuhän- derin vor, bei der es sich um eine von den Emittentinnen benannte Wirtschafts- prüfungsgesellschaft handelt, welcher die Verwaltung und Wahrnehmung sämt- 1 2 - 3 - licher sich aus den Schuldverschreibungen ergebender Rechte der Anleger ob- liegt. Nach § 18 der Anleihebedingungen können im Blick auf Rechte und Pflichten des Anlegers Beschlüsse in Anlegerversammlungen gefasst werden. Anlässlich von Anlegerversammlungen am 8. Oktober 2015 wurden die Anleihebedingungen durch breiten Mehrheitsbeschluss, wobei die Anleger weithin durch die Treuhänderin vertreten wurden, dahin modifiziert, dass die Rückzahlung des Anleihekapitals und der vereinbarten Zinsen vorzeitig durch Übertragung von Aktien der D. erfüllt werden konn- ten. Die Emittentin stimmte den Beschlüssen jeweils zu. Danach entfielen auf den Kläger Aktien der Klasse D auf der Basis eines Stückpreises von 13,50 €. Die Anleihegesellschaften als maßgebliche Emittentinnen wurden zwi- schenzeitlich liquidiert und im Handelsregister gelöscht. Die Beklagte ist die Komplementär-GmbH der jeweiligen Emittentin. Der Kläger hat mit Schreiben vom 20. Juni 2017 sämtliche Namens- schuldverschreibungen außerordentlich gekündigt. Mit vorliegender Klage be- ansprucht er - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - die Rückzah- lung des Einlagekapitals von insgesamt 60.000 €. Das Oberlandesgericht hat der Klage insoweit stattgegeben und die Revision für die Beklagte zugelassen. Diese erstrebt mit ihrem Rechtsmittel die Wiederherstellung des klageabwei- senden Ersturteils. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte als Komplementärin der Emitten- tinnen gemäß §§ 128, 162 Abs. 2 HGB jeweils ein Anspruch auf Kapitalrückge- währ zu. Die Laufzeit der Namensschuldverschreibungen habe in drei Fällen geendet, ohne dass sie von der Emittentin verlängert worden sei. Soweit der Anspruch auf Rückzahlung einer Namensschuldverschreibung noch nicht fällig sei, sei auf den Hilfsantrag der mit Ablauf des 14. Januar 2019 fällige Anspruch zuzuerkennen. Die Regelung in § 18 der Anleihebedingungen, auf welche sich die Be- schlüsse der Anlegerversammlungen stützten, sei nicht durch § 5 SchVG legi- timiert. Das Schuldverschreibungsgesetz sei mangels einer Verbriefung der Forderungen nicht anwendbar. Für eine entsprechende Anwendung bestehe keine Grundlage, weil entscheidender Gesichtspunkt für die Anwendung des Schuldverschreibungsgesetzes die durch die Verbriefung gesicherte Verkehrs- fähigkeit der Ansprüche sei. Zudem sei § 18 der Anleihebedingungen wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Vertragsbestimmung stelle eine Allgemeine 6 7 8 9 10 - 5 - Geschäftsbedingung dar, welche als Öffnungsklausel nicht die Hauptleistung betreffe. Die Regelung in § 18 der Anleihebedingungen verstoße gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie die Anleihegläubiger entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Zwar komme grundsätzlich in Betracht, dass das Schuldverschreibungsgesetz im Blick auf Mehrheitsentscheidungen ein gesetz- liches Leitbild darstelle. § 18 der Anleihebedingungen weiche in einer Reihe von Punkten - zur Einberufung der Versammlung, zur wirksamen Vertretung der Anleger, zur Auskunftspflicht gegenüber den Anlegern - von den strengen Ver- fahrensregeln des Schuldverschreibungsgesetzes zum Nachteil der Anleger ab. Zudem liege die wesentliche Rechtfertigung der kollektiven Bindung an Mehr- heitsentscheidungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz in der Möglichkeit eines Handels mit der Schuldverschreibung am Kapitalmarkt. Die Fungibilität sei vorliegend hingegen sehr eingeschränkt, weil die Übertragung der Namens- schuldverschreibungen von der Zustimmung der Emittentin abhänge. Im Übri- gen fehle es an der Verpflichtung zur Gleichbehandlung aller Gläubiger. Die Regelung des § 18 der Anleihebedingungen sei auch nicht hinrei- chend transparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Tragweite der Regelung werde für den durchschnittlichen Anleger nicht hinreichend deutlich. Es werde nicht in Gestalt von Regelbeispielen aufgezählt, welche - auch grund- legenden - Änderungen der Anleihebedingungen beschlossen werden könnten. Ferner fehle ein Hinweis, dass Beschlüsse für alle Gläubiger derselben Anleihe verbindlich seien. Der Akzessorietätsgrundsatz stehe einer Haftung der Beklagten nicht entgegen. Der Berufung auf den in § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 der Anleihebedin- gung vereinbarten Nachrang sei der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) verwehrt. Denn die jeweilige Emit- 11 12 - 6 - tentin verfüge nur deswegen über kein Kapital, weil sie selbst von der rechtlich unwirksamen Option Gebrauch gemacht habe, eine vorzeitige Auszahlung des Anleihekapitals an Erfüllungs statt durch Aktien zu leisten. II. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. 1. Der Kläger kann gemäß § 8 Nr. 1, § 13 der Anleihebedingungen nach Beendigung der Laufzeit der vier über jeweils 15.000 € gezeichneten Namens- schuldverschreibungen Rückzahlung des Kapitals in Höhe von insgesamt 60.000 € beanspruchen. Der Kläger hat ausweislich des Zeichnungsscheins jeweils eine "Na- mensschuldverschreibung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG ohne Ver- briefung" übernommen. Infolge der Verweisung auf § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG in der maßgeblichen Fassung vom 6. Dezember 2011 handelt es sich um eine Vermögensanlage in der Form einer Schuldverschreibung, nicht etwa um ein Nachrangdarlehen. Die Rückzahlungsvoraussetzungen waren nach Beendi- gung der Laufzeit für drei Namensschuldverschreibungen bei Erlass des Beru- fungsurteils erfüllt. Soweit das Berufungsurteil hinsichtlich der weiteren Na- mensschuldverschreibung die Beklagte gemäß § 257 ZPO zur künftigen Zah- lung verurteilt hat, ist die Fälligkeit im Laufe des Revisionsverfahrens eingetre- ten und die Verurteilung aufrecht zu erhalten (vgl. RGZ 88, 178, 179). 2. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kapitals wurde nicht durch den Beschluss der Anlegerversammlung vom 8. Oktober 2015 wirksam 13 14 15 16 - 7 - dahin abbedungen, dass die Emittentin vorzeitig Anleihekapital und Zinsen durch Übertragung von Aktien der D. tilgen kann. a) Die Vorschrift des § 5 SchVG bildet keine Rechtsgrundlage für die in § 18 der Anleihebedingungen vorgesehene Befugnis, Rechte und Pflichten der Anleger durch Beschluss der Anlegerversammlung zu modifizieren. Das Schuldverschreibungsgesetz ist mangels einer Verbriefung nicht anwendbar. Gemäß § 1 Abs. 1 SchVG gilt das Schuldverschreibungsgesetz für nach deutschem Recht begebene inhaltsgleiche Schuldverschreibungen aus Ge- samtemissionen. Hierbei muss es sich um Schuldverschreibungen im Sinne der §§ 793 ff BGB handeln. Erforderlich ist also stets eine vom Verpflichteten aus- gestellte Urkunde, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (§ 793 Abs. 1 Satz 1 BGB). Wie § 2 SchVG zeigt, kommt ohne Verbriefung der Forderung keine Anwendung des Schuldverschreibungsgesetzes in Betracht. Entscheidend ist daher die Verbriefung; gleichgültig ist lediglich die Art der Ver- briefung etwa in einer Sammelurkunde oder in Einzelurkunden (BGH, Urteil vom 22. März 2018 - IX ZR 99/17, BGHZ 218, 183 Rn. 15). b) Im Streitfall fehlt es hinsichtlich der von dem Kläger erworbenen Schuldverschreibungen an der notwendigen Verbriefung. Die Forderungen er- geben sich ausschließlich aus den persönlichen Ansprüchen des Klägers (vgl. BGH, aaO Rn. 16). Eine entsprechende Anwendung des Schuldverschrei- bungsgesetzes scheidet aus, weil die Regelungen auf der hier fehlenden Ver- kehrsfähigkeit der Beteiligung beruhen (vgl. BGH, aaO Rn. 17 f). c) Eine Verweisung der Anleihebedingungen auf das Schuldverschrei- bungsgesetz ist nicht erfolgt. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob 17 18 19 20 - 8 - die Bestimmungen des Schuldverschreibungsgesetzes mit Hilfe einer Verwei- sung für anwendbar erklärt werden könnten. 3. Die Modifizierung der Rückzahlungsansprüche der Anleihegläubiger kann nicht auf § 18 der Anleihebedingungen gestützt werden. Die Regelung hält jedenfalls einer Kontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Bestimmung des § 18 der Anleihebedingungen nicht gemäß § 310 Abs. 4 BGB einer Kontrolle entzo- gen. Anleihebedingungen sind als allgemeine Geschäftsbedingungen anzu- sehen. Sie unterliegen einer Inhaltskontrolle. Zwar findet gemäß § 310 Abs. 4 BGB eine Prüfung nach Maßgabe der §§ 305 ff BGB bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts nicht statt. Davon werden jedoch Verträge über die Gewährung von Schuldverschreibungen nicht umfasst, weil sie keine ge- sellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte sind, sondern sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312). b) Die Bedingungen der Namensschuldverschreibungen unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. BGH, aaO; Urteil vom 30. Juni 2009 - XI ZR 364/08, WM 2009, 1500 Rn. 23). § 18 der Anleihebedingungen verstößt jedenfalls gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. 21 22 23 24 - 9 - aa) Nach dieser Vorschrift kann sich eine unangemessene Benachteili- gung des Vertragspartners, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirk- samkeit der betreffenden Bestimmung zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Rechte und Pflichten sei- ner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Der Ver- wender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beur- teilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne frem- de Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Dies gilt auch für die Bestim- mungen zu den Hauptleistungspflichten (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 35 mwN). Die Klausel muss zudem die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für einen durchschnittlichen Vertragspartner soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist dabei auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischen Vertragspartners bei Verträgen der geregelten Art (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 413/18, WM 2019, 915 Rn. 12 mwN). bb) Diesen Anforderungen wird § 18 der Anleihebedingungen nicht ge- recht. Die Klausel sieht lediglich vor, dass die Anlegerversammlung Beschlüsse "um Rechte und Pflichten" der Anleger treffen kann. Der Begriff der Rechte und Pflichten entbehrt jeder Konkretisierung. Der Anleger muss sich wenigstens ein grobes Bild davon machen können, welche Belastungen auf ihn zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01, WM 2005, 2153, 2155). Da- ran fehlt es im Streitfall. Würde die Regelung des § 18 der Anleihebedingungen gebilligt, könnte durch Beschluss der Anlegerversammlung nach Belieben in die 25 26 - 10 - Rechtsposition der Anleihegläubiger eingegriffen werden. Eine Änderung des Äquivalenzverhältnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen muss für den Anleger erkennbar und kalkulierbar sein. Ein mehr oder weniger schrankenlo- ses Ermessen ist mit dem Transparenzgebot unvereinbar (MünchKomm-BGB/ Wurmnest, BGB, 8. Aufl., § 307 Rn. 61). Dabei fällt zusätzlich ins Gewicht, dass nicht erschienene Anleger in der Anlegerversammlung durch die von der Emit- tentin bestimmte und nur kraft der vorformulierten Anleihebedingungen bevoll- mächtigte Treuhänderin vertreten werden. 4. Die Inanspruchnahme der Beklagten als Komplementärin der Emitten- tin aus §§ 128, 161 Abs. 2 HGB scheitert nicht an einem etwaigen der Emitten- tin zugutekommenden Rangrücktritt. Der Kläger kann als Inhaber der Schuldverschreibung grundsätzlich die Beklagte als Komplementärin der Emittentinnen auf Zahlung in Anspruch neh- men. Der Komplementär haftet gemäß § 128 HGB akzessorisch für Gesell- schaftsverbindlichkeiten, weil die Gesellschaft kein eigenes, zugunsten ihrer Gläubiger gebundenes, mithin garantiertes Haftkapital besitzt. Gegen seine In- anspruchnahme kann der Gesellschafter gemäß § 129 Abs. 1 HGB der Gesell- schaft zustehende Einwendungen erheben. Dabei kann dahinstehen, ob die Emittentin ihrer Inanspruchnahme den in den Anleihebedingungen vereinbarten Nachrang entgegenhalten könnte. Vielmehr fällt entscheidend ins Gewicht, dass die Emittentin liquidiert wurde und infolge der Abwicklung vergleichbar dem Fall einer Insolvenz selbst nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. In dieser Lage eines fehlenden Haftungsfonds verwirklicht sich typischer- weise die Gesellschafterhaftung. Die Beklagte kann sich mithin nicht darauf be- rufen, dass die Emittentin nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und des- wegen die gegen sie gerichtete Forderung aufgrund eines Rangrücktritts un- 27 28 - 11 - durchsetzbar ist (vgl. Habersack in Großkomm./HGB, 5. Aufl., Anh. § 129 Rn. 21; Kaiser, DB 2001, 1543 f). Kayser Gehrlein Lohmann Schoppmeyer Röhl Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.02.2018 - 14 O 197/17 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.07.2018 - 19 U 28/18 -

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