4 StR 474/19

ECLI:DE:BGH:2020:260220B4STR474.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 474/19 vom 26. Februar 2020 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. Februar 2020 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Mönchengladbach vom 28. Mai 2019 mit den zugehöri- gen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsan- stalt abgesehen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein ein- gezogen und eine Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis von ei- nem Jahr verhängt. Von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie- 1 - 3 - hungsanstalt hat es abgesehen. Die auf die unausgeführte Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat – die Verfahrensrüge ist nicht in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise begründet und daher bereits unzulässig – mit der Sachrüge Erfolg, soweit das Landgericht von einer Unterbringung des Ange- klagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. Im Übrigen ist das Rechts- mittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. Auch der Strafausspruch be- gegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies gilt im Ergebnis auch für den Strafausspruch im Fall II.2 der Urteilsgründe. a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen finanzierte der Ange- klagte seinen Lebensunterhalt und seinen Betäubungsmittelkonsum mit dem gewinnbringenden Verkauf von Amphetamin. Am 22. Januar 2019 bewahrte er in einem Hängeschrank im Wohnzimmer der Wohnung seiner Lebensgefährtin 344,948 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 41,7 Gramm Amphetaminbase auf, von denen 20 Gramm für den Eigenkonsum und 324,948 Gramm zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. In unmittelbarer Nähe bewahrte der Angeklagte bewusst griffbereit einen mit Diabolo-Spitzgeschossen geladenen, funktionsfähigen Gasrevolver, bei dem Gas und Projektile nach vorne austreten, einen Teleskopschlagstock sowie ein funktionsfähiges Elektroschockgerät auf. Das Amphetamin stammte aus einem einheitlichen Betäubungsmittel- vorrat, den der Angeklagte zum Teil auch in seiner Wohnung aufbewahrte; dort befanden sich unter anderem 299,3 Gramm Amphetamin-Öl-Zubereitung mit einer Wirkstoffmenge von 20,4 Gramm Amphetaminbase, die ebenfalls zum 2 3 4 - 4 - gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Das Rauschgift wurde si- chergestellt. b) Das Landgericht hat einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 30a Abs. 2 BtMG ange- nommen und in einem weiteren Schritt geprüft, ob die im Wege der Geset- zeskonkurrenz hinter diesen Qualifikationstatbestand zurücktretenden „Tatbe- stände der §§ 29, 29a BtMG“ hinsichtlich ihrer Strafrahmenuntergrenze Sperr- wirkung entfalten. Es ist von einer Sperrwirkung ausgegangen und hat zur Be- gründung ausgeführt, dass vorliegend „zumindest“ die Indizwirkung des Regel- beispiels der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG nicht entkräftet sei. Innerhalb des sonach eröffneten Strafrahmens von einem Jahr bis zu zehn Jahren hat es eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten ver- hängt. c) Die Erwägungen zur Strafrahmenwahl sind rechtlich nicht unbedenk- lich. Insoweit gilt: § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG enthält eine Qualifikation zu § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, der wiederum eine Qualifikation gegenüber dem Grundtatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 BtMG darstellt. Der Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG einschließlich der in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG enthaltenen Strafzumessungsregel tritt hinter die in §§ 29a, 30a BtMG enthaltenen Verbrechenstatbestände im Wege der Geset- zeskonkurrenz zurück (Grundsatz der Spezialität; st. Rspr.; vgl. nur BGH, Be- schluss vom 9. April 2019 – 1 StR 21/19, Rn. 2; Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 3; Beschlüsse vom 25. Juli 2013 – 3 StR 143/13, NStZ 2014, 164, 165; vom 3. September 1997 – 5 6 7 - 5 - 2 StR 431/97 und vom 27. September 1995 – 2 StR 434/95, NStZ-RR 1996, 47, 48). Nimmt das Tatgericht einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 3 BtMG an, so hat es in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängte Straftatbestand des § 29a Abs. 1 BtMG eine Sperrwirkung hinsicht- lich seiner Mindeststrafe entfaltet, oder ob auch insoweit ein minder schwerer Fall anzunehmen wäre (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 10. Januar 2019 – 3 StR 448/18, Rn. 7; vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 303/13, NStZ-RR 2014, 82, 83 und vom 13. Februar 2003 – 3 StR 349/02, BGHR BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 1; Beschluss vom 18. April 2018 – 2 StR 1/18, BGHR BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 3; nicht tragend zur Sperrwirkung auch der Straf- obergrenze vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2013 – 3 StR 143/13, NStZ 2014, 164, 165 f.). Bejaht das Tatgericht (auch) einen minder schweren Fall im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG, so entfällt die Sperrwirkung des im Wege der Geset- zeskonkurrenz verdrängten Straftatbestands mit der Folge, dass es bei dem gesetzlichen Strafrahmen des minder schweren Falles im Sinne des § 30a Abs. 3 sein Bewenden hat. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dem Grundtatbestand des § 29 BtMG einschließlich des darin für besonders schwere Fälle eröffneten Sonderstrafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG keine Sperrwirkung in diesem Sinne beizumessen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17, Rn. 7; vom 24. April 2003 – 3 StR 369/01, Rn. 12 und vom 21. Dezember 1995 – 1 StR 697/95, StV 1996, 267). Der Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG enthält keine erhöhte Mindeststrafe, die Sperrwirkung entfalten könnte. Dies gilt trotz des für besonders schwere Fälle eröffneten Strafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG, da es sich insoweit um eine Strafzumessungsregel handelt, deren An- wendung einen richterlichen Wertungsakt voraussetzt. Zur Vermeidung wer- 8 - 6 - tungswidriger Ergebnisse (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juni 2005 – 1 StR 227/05, NStZ 2006, 34, 35) bedarf es der Annahme einer Sperrwirkung nicht (siehe aber zur „Sperrwirkung“ des § 177 Abs. 6 StGB BGH, Urteile vom 6. Februar 2019 – 5 StR 598/18, Rn. 7, vom 12. Januar 2011 – 5 StR 403/10, NStZ-RR 2011, 141, 142; vom 5. Juni 2003 – 3 StR 60/03, NStZ 2004, 32, 33; siehe auch BGH, Urteil vom 7. März 2000 – 5 StR 30/00, NStZ 2000, 419; Be- schluss vom 3. Dezember 2014 – 4 StR 512/14, StV 2015, 637). Vielmehr kann die Erfüllung des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG im Rahmen der Strafzumessung innerhalb des Qualifikati- onstatbestands angemessen berücksichtigt werden ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. April 2019 – 1 StR 21/19; vom 3. September 1997 – 2 StR 431/97; vom 17. September 1993 – 4 StR 509/93, NStZ 1994, 39; vom 21. Dezember 1995 – 1 StR 697/95, StV 1996, 267; Urteil vom 26. Oktober 2015 – 1 StR 317/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 3). Das Urteil beruht jedoch nicht auf diesem Rechtsfehler. Die Anwendung eines minder schweren Falles des § 29a Abs. 2 BtMG liegt angesichts des ge- werbsmäßigen Handelns des Angeklagten, dem das Landgericht erkennbar besonderes strafschärfendes Gewicht beigemessen hat, fern. Es hat daher sei- ner Strafzumessung im Ergebnis zutreffend einen Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren zugrunde gelegt. 2. Auch die auf §§ 69, 69a StGB gestützte Maßregelanordnung ist rechtsfehlerfrei. 3. Das Urteil hält revisionsgerichtlicher Überprüfung jedoch nicht stand, soweit das Landgericht von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Ent- ziehungsanstalt abgesehen hat (§ 64 StGB). 9 10 11 - 7 - a) Das Landgericht ist – ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen – von einem Hang des Angeklagten zum Konsum von Amphetamin ausgegangen und hat einen symptomatischen Zusammenhang zwischen Hang und den ver- fahrensgegenständlichen Straftaten bejaht. Eine Unterbringung des Angeklag- ten in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat es mit der Begründung abge- lehnt, dass „aufgrund des über viele Jahre straffreien Verhaltens des Angeklag- ten […] Zweifel“ bestünden, ob er zukünftig hangbedingt erneut erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen werde. Darüber hinaus bestünde keine hinrei- chend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg. Zwar sei der Angeklagte bereit, freiwillig eine stationäre Drogenentwöhnungstherapie durchzuführen und wolle die Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG erreichen. Zu einer zwangsweisen Therapie sei er hingegen nicht bereit. Auch wenn Ziel der Behandlung im Maßregelvollzug sein könne, die Therapiebereitschaft bei einem Verurteilten erst zu wecken, habe nicht die Überzeugung gewonnen werden können, dass „zumindest die Möglichkeit“ bestehe, „bei dem Angeklagten diese Therapiebereitschaft zu wecken“; denn angesichts der verhängten Gesamtfrei- heitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, von denen im Wege der Untersu- chungshaft bereits mehr als vier Monate vollstreckt seien, „wäre die Unterbrin- gung nach § 64 StGB voraussichtlich länger als die tatsächlich vollstreckte Län- ge der Freiheitsstrafe.“ Es bestehe daher „auch kein Anreiz für den Angeklag- ten, seine Einstellung zur Unterbringung nach § 64 StGB im Hinblick auf eine mögliche Verkürzung des Freiheitsentzugs zu ändern.“ b) Weder die Ausführungen zur Gefährlichkeitsprognose noch die Er- wägungen, mit denen die Strafkammer ihre Annahme fehlender hinreichender Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB begründet, halten rechtlicher Überprüfung stand. 12 13 - 8 - aa) Die Erwägungen zur Gefährlichkeitsprognose sind lückenhaft. Das Landgericht hat weder alle für und gegen eine Rückfallgefahr sprechenden Um- stände gegeneinander abgewogen noch hat es den für eine Rückfallgefahr sprechenden Umstand berücksichtigt, dass es sich bei dem Angeklagten um einen langjährigen Betäubungsmittelkonsumenten handelt, der zur Finanzie- rung seines Lebensunterhalts und seiner Drogensucht die verfahrensgegen- ständliche Anlasstat des (bewaffneten) Handeltreibens mit Amphetamin began- gen hat. bb) Auch die Wertung des Landgerichts, es fehle an einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB, ist nicht tragfähig begründet. Das Landgericht hat allein darauf abgestellt, dass der Angeklagte nicht therapiebereit sei und seine Mitwirkungsbereitschaft auch nicht geweckt werden könne, weil der Maßregelvollzug angesichts der verhängten und teil- weise bereits durch Untersuchungshaft verbüßten Strafe keinen Anreiz biete, sich auf die Behandlung im Maßregelvollzug einzulassen. Diese Erwägungen tragen die Annahme fehlender Behandlungsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB nicht, denn sie sind lückenhaft. Die fehlende Therapiebereitschaft des Angeklagten ist für sich genom- men kein Grund, von der Anordnung einer Unterbringung gemäß § 64 StGB abzusehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Mai 2011 – 4 StR 178/11, StraFo 2011, 323, 324 und vom 15. Dezember 2009 – 3 StR 516/09, Rn. 5). Ob der Schluss von einem Mangel an Therapiebereitschaft auf das Fehlen einer hinrei- chend konkreten Erfolgsaussicht der Behandlung tragfähig ist, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonst maß- geblichen Umstände beurteilen (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2009 – 3 StR 516/09, Rn. 5). Einer besonders eingehenden Erörterung bedarf die Frage 14 15 16 - 9 - der Behandlungsaussicht in Fällen, in denen das Tatgericht – wie hier – einer Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG zustimmt und damit zu erkennen gibt, dass es den Angeklagten grundsätzlich für therapiefähig hält (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2017 – 3 StR 38/17, NStZ-RR 2017, 283, 284). Zwar kann die Bewertung der Erfolgsaussichten aufgrund der unter- schiedlichen Maßstäbe, die an die Behandlungsprognose anzulegen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 3 StR 169/10, StV 2011, 271, 272), ausei- nanderfallen und eine Entscheidung dahin in Betracht kommen, dass eine Zu- rückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG möglich erscheint, wäh- rend eine Anordnung gemäß § 64 StGB in Ermangelung hinreichender Erfolgs- aussicht zu verneinen sein kann. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Unterbringung nach § 64 StGB der dem Vollstreckungsverfahren vorbehal- tenen Maßnahme nach § 35 BtMG vorgeht; von der Anordnung der Unterbrin- gung nach § 64 StGB darf daher nicht abgesehen werden, weil eine Entschei- dung nach § 35 BtMG ins Auge gefasst ist oder vom Angeklagten bevorzugt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2011 – 4 StR 178/11, StraFo 2011, 323, 324). Den hieraus folgenden Darlegungsanforderungen werden die Urteilsgrün- de nicht gerecht. Soweit das Landgericht darauf verweist, dass die Therapiemo- tivation des Angeklagten im Maßregelvollzug auch nicht geweckt werden kön- ne, weil dieser „voraussichtlich länger als die tatsächlich vollstreckte Länge der Freiheitsstrafe dauere“ ist diese Erwägung schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil das Landgericht sich zur erforderlichen Dauer einer suchttherapeutischen Behandlung nicht verhalten hat. 4. Die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf da- her – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) – neuer Ver- handlung und Entscheidung. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 17 - 10 - 3 StPO), denn der Angeklagte hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 4 StR 597/16, NZV 2017, 278, 280). Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es nicht. Den Urteilsgründen sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass zwischen Strafausspruch und Nicht- anordnung der Maßregel eine Wechselwirkung besteht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Juli 2019 – 2 StR 93/19, insoweit nicht abgedruckt in NStZ-RR 2020, 37 und vom 6. September 2016 – 3 StR 283/16, insoweit nicht abgedruckt in StV 2018, 358). Es ist daher auszuschließen, dass das Landgericht bei Anord- nung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auf mildere Einzelstrafen oder eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte. Sost-Scheible Roggenbuck Quentin Bartel Rommel Vorinstanz: Mönchengladbach, LG, 28.05.2019 ‒ 700 Js 240/19 22 KLs 20/19