VII ARZ 1/20

ECLI:DE:BGH:2020:081020BVIIARZ1.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ARZ 1/20 vom 8. Oktober 2020 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Die Anfrage des V. Zivilsenats nach § 132 Abs. 3 GVG vom 13. März 2020 - V ZR 33/19 - wird wie folgt beantwortet: 1. Der VII. Zivilsenat hält an der in dem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17 Rn. 31 ff., BGHZ 218, 1) vertretenen Rechtsauffassung fest, wonach der Scha- densersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf. - 2 - 2. Der VII. Zivilsenat hält daran fest, dass sich der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei Pla- nungs- und Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk realisiert haben, auf Vorfinanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags" richten kann (Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 67, BGHZ 218, 1). BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 - OLG Düsseldorf LG Krefeld - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Oktober 2020 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterinnen Sacher und Dr. Brenneisen beschlossen: Die Anfrage des V. Zivilsenats nach § 132 Abs. 3 GVG vom 13. März 2020 - V ZR 33/19 - wird wie folgt beantwortet: 1. Der VII. Zivilsenat hält an der in dem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17 Rn. 31 ff., BGHZ 218, 1) vertretenen Rechtsauf- fassung fest, wonach der Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten be- messen werden darf. 2. Der VII. Zivilsenat hält daran fest, dass sich der Schadensersatz- anspruch des Bestellers gegen den Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk realisiert haben, auf Vorfinanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzu- rechnenden Betrags" richten kann (Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 67, BGHZ 218, 1). - 4 - Gründe: I. Der Anfrage des V. Zivilsenats liegt - soweit hier von Bedeutung - folgen- der Sachverhalt zugrunde: Die Kläger erwarben von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 27. Februar 2014 eine Eigentumswohnung zum Preis von 79.800 € unter Aus- schluss der Sachmängelhaftung. In dem Kaufvertrag heißt es in Nr. III. 1. Abs. 5: "Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31. Dezem- ber 2015 erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer, diese auf seine eigenen Kosten zu beheben." Nach Übergabe der Wohnung trat Ende 2014 Feuchtigkeit in dem Schlaf- zimmer auf, zu deren Beseitigung die Kläger den Beklagten erfolglos unter Frist- setzung aufforderten. Die Wohnungseigentümer ermächtigten die Kläger durch Beschluss auch insoweit zur Behebung der Schäden, als das Gemeinschaftsei- gentum betroffen ist. Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten die Zahlung voraussichtlicher Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer in Höhe von 12.312,90 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten; fer- ner wollen sie feststellen lassen, dass der Beklagte weitere Schäden ersetzen muss. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 7.972,68 € nebst vor- gerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Ersatzpflicht für weitere Schäden festgestellt. Die Berufung des Beklagten hatte - soweit hier von Inte- resse - keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt erreichen. 1 2 3 4 - 5 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs möchte die Revision des Be- klagten zurückweisen und für das Kaufrecht daran festhalten, dass bei einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) der Schaden des Käufers gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB gene- rell nach den voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemes- sen werden kann, unabhängig davon, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird (im Folgenden: fiktive Mängelbeseitigungskosten). Er sieht sich daran durch die mit Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1) geänderte Recht- sprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit der Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB gehindert. Mit Beschluss vom 13. März 2020, hier mit Gerichtsakten am 2. Juni 2020 eingegangen, hat er gemäß § 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage an den VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gerichtet: "1. Wird an der in dem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) vertretenen Rechtsauffassung festge- halten, wonach der "kleine" Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussicht- lich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf? 2. Wird ferner daran festgehalten, dass sich ein Schadensersatz- anspruch des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf Vor- finanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines zweckge- bundenen und abzurechnenden Betrags" richten kann (Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, aaO Rn. 67)?" 5 - 6 - II. Zur Begründung der Anfrage führt der V. Zivilsenat des Bundesgerichts- hofs im Wesentlichen aus: 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe gegen den Beklagten aufgrund der Vereinbarung in Nr. III. 1. Abs. 5 des notariellen Kaufver- trags ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadenser- satz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB wegen der festgestellten Feuchtigkeitsmängel zu, sei revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Beru- fungsgericht habe diesen Anspruch - wie von den Klägern gefordert - nach den voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten bemessen. Dies ent- spreche der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Kaufrecht, die sich auf die bisherige Rechtsprechung des VII. Zivilsenats bezogen habe. 2. Inzwischen habe der VII. Zivilsenat seine Rechtsprechung mit Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1) für das ab dem 1. Januar 2002 geltende Werkvertragsrecht geändert. Danach könne der Besteller, der den Mangel nicht beseitigen lasse, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach fiktiven Mängelbeseitigungs- kosten bemessen. Eine Schadensbemessung nach den Mängelbeseitigungskos- ten komme nur in Betracht, wenn der Besteller diese aufgewendet habe. Vor den Nachteilen und Risiken einer Vorfinanzierung werde der Besteller dadurch ge- schützt, dass er gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB Vorschuss verlangen könne. Die vorgenannten Grundsätze zur Schadensbemessung gälten auch für den Scha- densersatzanspruch des Bestellers gegen den Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Allerdings habe der Besteller keinen Anspruch auf Vorschuss für die Beseitigung der Mängel des Bauwerks gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB, da der Architekt nicht die Errichtung des Bauwerks schulde. Er könne 6 7 8 - 7 - in diesem Fall jedoch Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB auf Vor- finanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzu- rechnenden Betrags von dem Architekten fordern. 3. Dem wolle sich der V. Zivilsenat für das Kaufrecht nicht anschließen, sehe sich daran jedoch durch die Begründung gehindert, auf die der VII. Zivilsenat die Änderung seiner Rechtsprechung gestützt habe. Allerdings sei die Frage, wie der Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) bei mangelhafter Leistung zu bemessen sei, nicht durch Heranziehung der §§ 249 ff. BGB zu lösen. Die Schadensbemessung könne sich nur entweder nach dem jeweiligen besonderen Schuldrecht oder dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht richten. Der VII. Zivilsenat verankere die Rechtsfrage zwar "vordergründig" im besonderen Schuldrecht, stütze sich inhalt- lich aber weniger auf spezifisch werkvertragliche Regelungen als vielmehr auf verallgemeinerungsfähige Überlegungen zum Schadensbegriff und zur Gefahr einer Überkompensation, die im Kern namentlich die Auslegung der §§ 280, 281 BGB beträfen. In diesen Normen finde sich die eigentliche Grundlage für den kauf- und den werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis- tung; das gelte einheitlich auch für andere Vertragstypen. § 437 Nr. 3 BGB und § 634 Nr. 4 BGB enthielten nur Verweisungsnormen auf §§ 280, 281 BGB. Mit der Schuldrechtsreform habe der Gesetzgeber für das Kaufrecht in § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB die Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache eingeführt und daran anknüpfend in § 437 Nr. 1, § 439 BGB einen Nacherfül- lungsanspruch des Käufers vorgesehen. Dies entspreche den werkvertraglichen Regeln in § 634 Nr. 1, § 635 BGB. Die mit Urteil des VII. Zivilsenats vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1) erfolgte Änderung der Rechtsprechung zur Schadensbemessung lasse sich danach jedenfalls auf der Grundlage der bislang gegebenen Begrün- 9 10 11 - 8 - dung nicht auf das Werkvertragsrecht beschränken. § 634 BGB könne kein Re- gelungskonzept entnommen werden, nach dem sich der Schadensausgleich da- ran orientiere, ob eine Mängelbeseitigung durchgeführt werde, sondern zähle nur die Mängelrechte auf. Der Gleichlauf zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht sei Ziel der Schuldrechtsreform gewesen. Der Nacherfüllungsanspruch im Kauf- und im Werkvertragsrecht sowie der jeweils an dessen Stelle tretende Schadenser- satzanspruch statt der Leistung seien inhaltsgleich. Das im Kaufrecht fehlende - mit einem Vorschussanspruch flankierte - Selbstvornahmerecht des Käufers rechtfertige keine unterschiedliche Auslegung der §§ 280, 281 BGB in Bezug auf die Schadensbemessung. Dies gelte auch hinsichtlich des weiter aufgeführten Arguments, wonach sich gezeigt habe, dass im Werkvertragsrecht die Gefahren einer erheblichen Überkompensation des Schadens des Bestellers deutlich größer seien als im Kaufrecht. Dabei handele es sich um eine rechtspolitische Erwägung, hinsichtlich derer zu bezweifeln sei, ob sie sich empirisch belegen lasse. Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordere eine Angleichung der Rechtsprechung der Zivilsenate in diesem Punkt. 4. Ein Abgehen von der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung bei mangelhafter Leistung sei nicht veranlasst. Hierfür seien deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe erforderlich, die im Kaufrecht nicht vorlägen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB zu ersetzenden positiven Interesses sei der Nacherfül- lungsanspruch. Deshalb könne der Schadensersatz anhand der Kosten für die ausgebliebene Nacherfüllung bestimmt werden, für die der Käufer nunmehr selbst Sorge tragen müsse. Zu seiner abweichenden Auffassung, nach der sich der Vermögensschaden zunächst in dem mangelbedingten Minderwert der Sa- che erschöpfe, gelange der VII. Zivilsenat nur, weil er auf die Pflichtverletzung 12 13 - 9 - (Sachmangel) abstelle; jedenfalls im Kaufrecht sei richtiger Bezugspunkt die un- terbliebene Nacherfüllung. Die Ersatzbeschaffungs- oder Mängelbeseitigungs- kosten bildeten das Leistungsinteresse des Käufers unabhängig von der Frage, ob er sie tatsächlich aufgewendet habe, zutreffend ab, während dies bei dem mangelbedingten Minderwert der Kaufsache nicht immer der Fall sei. Die bishe- rige Rechtsprechung entspreche dem Verständnis des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass er im Ein- klang mit der damals gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht da- rauf abgestellt habe, ob die Kosten bereits aufgewendet worden seien. Änderun- gen habe er nicht erwogen. Zu den Kernzielen der Schuldrechtsreform habe die Schaffung eines einheitlichen Haftungstatbestands der Pflichtverletzung für sämtliche Vertragstypen in §§ 280 ff. BGB sowie die Sicherung des Vorrangs des Erfüllungsanspruchs gehört. Sachmängel sollten vorrangig durch Nacherfüllung behoben und die Haftung des Verkäufers sollte durch Einführung einer allgemei- nen Schadensersatzpflicht verschärft werden. Dies würde durch eine Übernahme der geänderten Rechtsprechung des VII. Zivilsenats ins Kaufrecht konterkariert, da für den Verkäufer Anreize entstünden, die Nacherfüllung nicht vorzunehmen. Durch die Ersatzfähigkeit voraussichtlicher Mängelbeseitigungskosten werde der Vorrang des Erfüllungsanspruchs schadensrechtlich umgesetzt. Ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängel- beseitigung vorfinanzieren müsse, sehe der V. Zivilsenat als nicht vertretbar an. Hierzu wäre der Käufer bei einer Abkehr von der Schadensbemessung nach vo- raussichtlichen Mängelbeseitigungskosten jedoch gezwungen, da es ein Selbst- vornahmerecht nebst Vorschussanspruch - anders als im Werkvertragsrecht - im Kaufrecht nicht gebe. Ein Vorfinanzierungsanspruch könne - abweichend von der Auffassung des VII. Zivilsenats zur Architektenhaftung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB - auch nicht aus dem Schadensersatzanspruch des Käufers gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB hergeleitet werden. Dies würde im Widerspruch zur gesetzgeberischen Entscheidung stehen, ein Selbstvornahmerecht nebst 14 - 10 - Vorschussanspruch im Kaufrecht nicht einzuführen. Nach der Dogmatik des all- gemeinen Leistungsstörungsrechts sei der Schadensersatzanspruch nicht zweckgebunden und die Dispositionsfreiheit des Geschädigten zähle für Sach- schäden zu den anerkannten Grundsätzen des deutschen Schadensersatz- rechts. Für das Kaufrecht sei nicht erkennbar, dass die bisherige Rechtsprechung zu einer Überkompensation geführt habe. Im Regelfall komme es nicht zu unan- gemessenen Ergebnissen, weil der Käufer - wie hier - die Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung vermeiden wolle. Auch könne er anerkennenswerte Gründe dafür haben, die Behebung des Mangels auf später zu verschieben oder diesen gar nicht zu beheben. Die bisherige Rechtsprechung sei praktikabel und der Schaden könne relativ verlässlich bemessen werden. Vorfinanzierungsbezogene Lösungen könnten zu einer Vermehrung von Prozessen führen. Nicht anders liege der Fall, wenn der Käufer die mangelhafte Sache veräußere und der Erwer- ber sich an dem Mangel nicht störe. Schließlich spreche gegen die Übernahme der neuen Rechtsprechung auch die Kohärenz der Rechtsordnung mit Blick auf die höchstrichterliche Recht- sprechung zum Deliktsrecht. Folge einer Übernahme sei das Wiederaufleben der Differenzierung von Mangel- und Mangelfolgeschäden, die der Gesetzgeber habe beseitigen wollen. 5. Die Rechtsfragen seien entscheidungserheblich. Zwar sehe der VII. Zivilsenat - was sich aus dem Verweis auf die zum alten Schuldrecht ergan- gene Rechtsprechung des V. Zivilsenats ergebe - es nach wie vor als zulässig an, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten für die Schätzung des man- gelbedingten Minderwerts der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache heranzuziehen. Daher könnte hier eine Schätzung des mit der Feuchtigkeit einhergehenden Minderwerts der Eigen- tumswohnung anhand der Mängelbeseitigungskosten in Betracht kommen. Dies 15 16 17 - 11 - entspreche jedoch nicht dem Begehren der Kläger, die vollen Ersatz der entste- henden Mängelbeseitigungskosten begehrten, weshalb sie auch die Ersatzpflicht für weitere Schäden feststellen lassen wollten. Bei dem Ersatz des mangelbe- dingten Minderwerts kämen spätere Nachforderungen indes nicht in Betracht. III. Die erste Frage im Anfragebeschluss des V. Zivilsenats vom 13. März 2020 ist dahin zu beantworten, dass im Werkvertragsrecht der Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten - fiktiven - Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf. An seiner diesbezüglichen Rechtsauffassung hält der VII. Zivilsenat fest. Entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats wird die Schadensbemes- sung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht durch §§ 280, 281 BGB für alle Vertragstypen vorgegeben. Der VII. Zivilsenat verankert die Rechtsfrage der Schadensbemessung nicht "vordergründig" im besonderen Schuldrecht. Er trägt mit seiner Rechtsauffassung vielmehr dem Umstand Rechnung, dass die Ver- knüpfung des Regelungsgefüges der §§ 633 ff. BGB mit dem allgemeinen Leis- tungsstörungsrecht der Berücksichtigung werkvertraglicher Besonderheiten bei der Schadensbemessung nicht nur nicht entgegensteht, sondern diese sogar er- fordert (dazu unter III.1.). Die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des VII. Zi- vilsenats ist - jedenfalls im Werkvertragsrecht - erforderlich geworden, um eine hieraus resultierende Fehlentwicklung zu beenden. Der in diesem Rahmen vom VII. Zivilsenat berücksichtigte Gesichtspunkt der Vermeidung einer Überkompen- sation ist, anders als der V. Zivilsenat meint, keine "in erster Linie rechtspolitische Erwägung", sondern stellt ein allgemein anerkanntes schadensrechtliches 18 19 - 12 - Prinzip dar (dazu unter III.2.). Ein Gleichlauf hinsichtlich der Schadensbemes- sung im Rahmen der Mängelhaftung des Werkvertrags- und des Kaufrechts ist angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Ausgestaltung der Mängelrechte, insbesondere im Hinblick auf den Vorschussanspruch, aber auch im Hinblick auf das Nacherfüllungsrecht, nicht geboten (dazu unter III.3.). Die Unterschiede in der Rechtsauffassung des V. Zivilsenats einerseits und des VII. Zivilsenats an- dererseits sind für die Entscheidung des Streitfalls zudem unerheblich, da es der VII. Zivilsenat - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des V. Zivilsenats zum alten Schuldrecht - als zulässig ansieht, in geeigneten Fällen den Schaden in Höhe des mangelbedingten Wertunterschieds anhand der Mängelbeseiti- gungskosten gemäß § 287 ZPO zu schätzen (dazu unter V.). 1. Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten wird durch die allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281 BGB nicht für alle Ver- tragstypen vorgegeben. a) §§ 280, 281 BGB regeln die allgemeinen Voraussetzungen eines Scha- densersatzanspruchs statt der Leistung. Aus dem Wortlaut der Vorschriften ergibt sich dagegen nicht, in welcher Weise der Schaden bei nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung zu bemessen ist. Die Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung kann nicht unter - ergänzender - Heranziehung des § 249 BGB, der vor allem den Aus- gleich des Integritätsinteresses regelt und hierfür den Grundsatz der Natural- restitution aufstellt, bestimmt werden. Demgemäß kann eine Schadensbemes- sung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten auch nicht auf § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gestützt werden, der bei Beschädigung einer Sache einen Anspruch des Geschädigten auf den zu ihrer Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag als eine besondere, auf Restitution gerichtete Form des Schadensersatzes vorsieht. Denn die Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung führt dazu, dass der Anspruch auf Leistung gemäß § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen ist, 20 21 22 - 13 - so dass eine Naturalrestitution nicht mehr in Betracht kommt. Darüber hinaus dient der an die Stelle der Leistung tretende Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 281 BGB dem Ausgleich des Leistungs- und nicht des Integritätsinteres- ses (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 23 f., BGHZ 218, 1). Insoweit stimmen der V. und der VII. Zivilsenat überein. b) Aus §§ 280, 281 BGB folgt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Mängelrechte des Kauf- und Werkvertragsrechts gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB und § 634 Nr. 1, § 635 BGB einen - allerdings inhaltlich unterschied- lich ausgestalteten - Nacherfüllungsanspruch vorsehen, nicht die vom V. Zivilse- nat favorisierte Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten. Ferner folgt hieraus nicht, dass eine solche Schadensbemessung einheitlich für alle Vertragstypen ohne Rücksicht auf deren Besonderheiten zu erfolgen hat. Dies wird bereits dadurch deutlich, dass auch der V. Zivilsenat seine Auffassung, die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten ergebe sich daraus, dass im Kaufrecht für die Schadensbemessung nicht an die Pflichtverlet- zung (Sachmangel), sondern an die unterbliebene Nacherfüllung anzuknüpfen sei, letztlich selbst nicht mit den allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281 BGB, sondern mit dem kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch sowie darüber hinaus mit weiteren kaufrechtlich geprägten Wertungen, etwa der Problematik des Vor- finanzierungsrisikos für den Käufer, begründet. Jedenfalls für das Werkvertrags- recht ist die Auffassung des V. Zivilsenats nicht zu teilen. aa) Die gesetzliche Regelung des werkvertraglichen Nacherfüllungsan- spruchs begründet eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungs- kosten nicht. Die Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB stellt - ebenso wie die Nichterfüllung des (Erst-)Erfüllungsan- spruchs gemäß § 631 Abs. 1, § 633 Abs. 1 BGB - eine Pflichtverletzung im Sinne der §§ 280, 281 BGB dar. Das Ergebnis beider Pflichtverletzungen ist, dass dem 23 24 - 14 - Besteller anstelle eines mangelfreien Werks ein mangelhaftes Werk zur Verfü- gung steht. Deshalb ist dieses Ergebnis - jedenfalls im Werkvertragsrecht - im Ausgangspunkt auch der richtige Anknüpfungspunkt für die Bemessung des auf der Pflichtverletzung (Sachmangel) beruhenden Vermögensschadens. bb) Für die Bemessung des Vermögensschadens hat sich seit Inkrafttre- ten des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Rechtsprechung ein dualistischer Scha- densbegriff herausgebildet. Dieser umfasst einerseits die Differenzhypothese und andererseits von Treu und Glauben geprägte normative Wertungen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 Rn. 17, NJW-RR 2015, 275; Beschluss vom 9. Juli 1968 - GSZ 2/67, BGHZ 50, 304, juris Rn. 7; Palandt/ Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 14). Danach ist stets eine scha- densrechtliche Wertung erforderlich, die neben den allgemeinen Grundsätzen auch die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps in den Blick zu nehmen hat (normativer Schaden). Vor diesem Hintergrund haben sich in der Rechtspre- chung zahlreiche Fallgruppen zu den unterschiedlichen Rechtsgebieten heraus- gebildet. Angesichts der Vielgestaltigkeit der in Betracht kommenden Rechtsver- hältnisse ist es weder angezeigt noch möglich, die Bemessung des Vermögens- schadens im Allgemeinen oder im Hinblick auf den Schadensersatz statt der Leis- tung (kleiner Schadensersatz) einheitlich für alle Rechtsgebiete ohne Rücksicht auf die jeweiligen normativen Wertungen zu handhaben. Dies berücksichtigend hat sich auch der Gesetzgeber bislang zurückhaltend mit Vorgaben zur Scha- densbemessung gezeigt. Bereits der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetz- buchs hat bewusst von einer gesetzlichen Definition des Schadensbegriffs abge- sehen, weil eine solche "nicht für alle Fälle nach allen möglichen auch sonst zwei- felhaften Seiten hin" erfolgen könne. Die Lösung der mit dem Schadensbegriff einhergehenden Probleme sei der Rechtswissenschaft und Praxis zu überlassen. Die Praxis werde sich "uneingeengt durch eine gesetzliche Vorschrift auch fer- nerhin im Einzelfalle zurechtfinden" (Motive II, 19 = Mugdan, Die gesammten Ma- terialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 10). 25 - 15 - Diese Zurückhaltung hat der Gesetzgeber in der Folgezeit - so auch in Bezug auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung - beibehalten. Auch die Schuld- rechtsreform hat daran nichts geändert (vgl. näher III.1.d)). cc) Einigkeit besteht indes zwischen dem V. Zivilsenat und dem VII. Zivilsenat insoweit, als sich die Bemessung des Vermögensschadens im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadenser- satz) bei mangelhafter Leistung am Leistungsinteresse des Gläubigers zu orien- tieren hat (so zum Werkvertragsrecht BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 24, BGHZ 218, 1). (1) Das Leistungsinteresse des Bestellers ist darauf gerichtet, ein mangel- freies Werk zu erhalten. Es verändert sich - jedenfalls im Werkvertragsrecht - aufgrund des Umstands, dass dem Besteller ein Nacherfüllungsanspruch zu- steht, nicht. Bei dem Nacherfüllungsanspruch gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB handelt es sich inhaltlich lediglich um die Fortsetzung des (nicht vollständig er- füllten) vertraglichen Erfüllungsanspruchs. Das bedeutet, dass der Nacherfül- lungsanspruch wie zuvor der Anspruch aus § 631 Abs. 1, § 633 Abs. 1 BGB auf Herstellung des mangelfreien Werks gerichtet ist, modifiziert nur insoweit, als es um die Beseitigung einzelner Mängel geht und besondere Regelungen für die Unverhältnismäßigkeit und die Verjährungsfrist gelten. Dabei sind Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch auch insoweit inhaltsgleich, als der Unternehmer im Rahmen des Nacherfüllungsanspruchs - anders als der Verkäufer (§ 439 Abs. 1 BGB) - weiterhin frei wählen kann, wie er den Anspruch des Bestellers auf Herstellung des mangelfreien Werks erfüllt. (2) Das Ausbleiben der Nacherfüllung hat allerdings zur Folge, dass der Besteller sein Leistungsinteresse in der Weise wahren darf, dass er im Wege der Selbstvornahme den geschuldeten Erfolg auf Kosten des Unternehmers herbei- führt. Demgemäß kann er die hierfür aufgewendeten erforderlichen Kosten als Vermögensschaden (auch) im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der 26 27 28 - 16 - Leistung ersetzt verlangen. Soweit der V. Zivilsenat dieses Ergebnis für das Kauf- recht aus § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB herleitet, besteht keine Diskrepanz zur Rechtsprechung des VII. Zivilsenats. Im Werkvertragsrecht fügt sich eine solche Herleitung aus § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB in das Gesamtkonzept der werk- vertraglichen Mängelrechte ein. So sind in § 634 Nr. 2, § 637 BGB das Selbst- vornahmerecht des Bestellers bei Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs sowie für diesen Fall ein Kostenvorschussanspruch und - nach Selbstvornahme - ein Kostenerstattungsanspruch ausdrücklich geregelt. Lässt der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen, kann er die aufgewendeten Kosten daher (auch) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB als Vermögensschaden geltend ma- chen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 46, BGHZ 218, 1). Die Bemessung des Schadensersatzbetrags nach den aufgewendeten Mängel- beseitigungskosten, die den mangelbedingten Wertunterschied gegebenenfalls erheblich übersteigen können, entspricht der gesetzlichen Wertung. (3) Es ist indes nicht erkennbar, aus welchen Gründen §§ 280, 281 BGB allgemein - für alle Vertragstypen - eine Bemessung des Vermögensschadens nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten erfordern sollten, wenn der Gläubiger sein Leistungsinteresse nicht in der Weise wahrt, dass er den Erfolg selbst her- beiführt. In diesem Fall bleibt es dabei, dass dem Besteller anstelle eines man- gelfreien Werks ein mangelhaftes Werk zur Verfügung steht. Daher ist dieses Ergebnis - jedenfalls im Werkvertragsrecht - auch der richtige Bezugspunkt für die Bemessung des Vermögensschadens. Der Gläubiger kann dann nach allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07 Rn. 20, JZ 2010, 20). Danach ist die aufgrund der nicht ordnungsgemäßen (Nach-)Erfüllung gegebene tatsächliche Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage bei ordnungsgemäßer (Nach-)Erfüllung zu vergleichen. Dabei 29 - 17 - belasten mangels Selbstvornahme nicht anfallende, fiktive Mängelbeseitigungs- kosten die im Rahmen des Vermögensvergleichs aufzustellende Vermögensbi- lanz des Bestellers aus Sicht des VII. Zivilsenats nicht. Übersteigen die fiktiven Mängelbeseitigungskosten den im Wege des Vermögensvergleichs zu ermitteln- den Differenzbetrag, führt die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs in Höhe dieser Kosten vielmehr dazu, dass ein über den aufgrund des mangel- haften Werks gegebenen Vermögensschaden hinausgehender Betrag "ersetzt" wird. Dies berührt indes den schadensrechtlichen Grundsatz des Überkompen- sations- beziehungsweise Bereicherungsverbots. Eine generelle Schadensbe- messung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten ließe sich deshalb nur dann rechtfertigen, wenn hierdurch das Leistungsinteresse des Gläubigers - zumindest im Regelfall - zutreffend abgebildet würde, oder wenn nur auf diese Weise zum Nachteil des Gläubigers bestehende Schutzlücken geschlossen werden könnten. Beide Begründungsansätze sind jedoch für das Werkvertragsrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung eindeutig zu verneinen (vgl. dazu die Ausführungen unter III.2. und 3.). Der VII. Zivilsenat hat deshalb für den Fall, dass der Besteller eine Män- gelbeseitigung nicht durchführen lässt, die schadensrechtliche Rechtsprechung des V. Zivilsenats zum alten Schuldrecht (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07 Rn. 12, NJW 2008, 436) herangezogen und hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 30, BGHZ 218, 1). Danach kann in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunter- schied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskos- ten geschätzt werden, § 287 ZPO. Jedoch handelt es sich dabei um eine Schät- zung, die dann nicht gerechtfertigt ist, wenn diese - nicht angefallenen - Kosten den Wertunterschied nicht mehr annähernd widerspiegeln. Der ergänzende Hinweis des V. Zivilsenats, dass auch ein Vermögensver- gleich das Leistungsinteresse des Gläubigers dann nicht zutreffend abbilde, 30 31 - 18 - wenn infolge des Mangels kein Wertunterschied besteht, führt zu keinem ande- ren Ergebnis. Damit kann nicht umgekehrt eine zur Überkompensation führende Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten gerechtfertigt werden. Diese - im durch individuelle Leistungsbeschreibungen geprägten Werk- vertragsrecht typischerweise häufiger als im Kaufrecht auftretende - Konstellation kann vielmehr ohne Nachteil für den Besteller entweder durch eine Selbstvor- nahme oder - bei unterbleibender Selbstvornahme - durch eine Schadensbemes- sung in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB abgewickelt werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 38 ff., BGHZ 218, 1). dd) Im Kaufrecht kann sich - wie der dem Anfragebeschluss zugrunde liegende Sachverhalt zeigt - allerdings weiter das Problem stellen, dass der Käufer zwar beabsichtigt, den vom Verkäufer geschuldeten Erfolg durch Mängelbeseitigung selbst herbeizuführen, dies aber noch nicht getan und mithin noch keine die Vermögensbilanz belastende Kosten aufgewendet hat. Diese Problematik mag erklären, warum der V. Zivilsenat für das Kaufrecht eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten als Lösung favorisiert, rechtfertigt aber gerade nicht eine Übertragung auf das Werkvertrags- recht ohne Rücksicht auf die in diesem Rechtsgebiet im Rahmen der Schadens- bemessung vorzunehmenden Wertungen. Vielmehr zeigt sich gerade in Bezug auf diese Konstellation ein wesentlicher Unterschied von Kauf- und Werkver- tragsrecht. Denn im Werkvertragsrecht bedarf es im Hinblick auf den Vorschuss- anspruch gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB einer Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten zum Schutz des Bestellers, der eine Mängelbeseitigung durchführen lassen will, nicht, so dass sich eine mit dieser Schadensbemessung verbundene Überkompensation des Bestellers nicht recht- fertigen lässt. 32 - 19 - c) Der zu der - hier nicht einschlägigen - Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB entwickelte schadensersatzrechtliche Grundsatz der Dispositions- freiheit gebietet ebenfalls keine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbesei- tigungskosten. Dieser Grundsatz besagt, dass - bei Beschädigung einer Sache - der Geschädigte in der Verwendung der Mittel frei ist, die er vom Schädiger zum Schadensausgleich beanspruchen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. September 2019 - VI ZR 396/18 Rn. 9, NJW 2020, 236). Er setzt damit voraus, dass ein Anspruch auf Ersatz eines gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zu bemessenden Schadens in einer bestimmten Höhe besteht. Die geänderte Rechtsprechung des VII. Zivilsenats steht mit diesem Grundsatz im Einklang. Soweit ein Schadenser- satzanspruch besteht, ist der Besteller in der Verwendung des vom Unternehmer geschuldeten Betrags frei. d) Der im Anfragebeschluss des V. Zivilsenats vom 13. März 2020 herangezogenen Gesetzesbegründung zur Schuldrechtsmodernisierung (BT-Drucks. 14/6040 vom 14. Mai 2001, S. 139 f., 226) ist nicht zu entnehmen, dass im Rahmen der §§ 280, 281 BGB generell eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten vorgegeben werden sollte. Die Gesetzesma- terialien enthalten nur beiläufig Ausführungen zur Schadensbemessung, da das Hauptaugenmerk des Gesetzgebers auf der Schaffung eines einheitlichen Haf- tungsgrundtatbestands lag. Soweit hierzu überhaupt Ausführungen erfolgen, sind diese kein Beleg für einen dahingehenden gesetzgeberischen Willen. Die An- gabe, es könnten "Ersatzbeschaffungskosten" beansprucht werden (BT-Drucks. 14/6040 vom 14. Mai 2001, S. 139 f.), besagt nicht, dass diese stets auch fiktiv beansprucht werden können. Soweit ausgeführt wird, es sei für den kleinen Scha- densersatz anerkannt, dass der Käufer den Betrag fordern könne, den er für die Beseitigung des Mangels benötige (BT-Drucks. 14/6040 vom 14. Mai 2001, S. 226), kann sich dies nach dem Verständnis des VII. Zivilsenats nur auf die damalige Rechtsprechung des V. Zivilsenats zum alten Schuldrecht beziehen, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Schätzung in dieser Höhe erlaubt. 33 34 - 20 - Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber an anderer Stelle den durch die Ver- letzung der Pflicht, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen, dem Käufer entstehenden Schaden darin sieht, dass die Sache we- gen des Mangels nicht den Wert hat, den sie ohne den Mangel hätte (BT-Drucks. 14/6040 vom 14. Mai 2001, S. 224). Die seinerzeitige Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zur Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskos- ten wird in den Gesetzesmaterialien nicht erwähnt. Selbst wenn der Gesetzgeber stillschweigend von dieser Rechtsprechung ausgegangen sein sollte und sie ge- billigt haben mag, würde dieser Umstand nicht dazu führen, dass eine Schadens- bemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nunmehr gesetzlich vorge- geben wäre, zumal dies in dem Wortlaut der §§ 280, 281 BGB keinen Ausdruck gefunden hat. Der Umstand, dass der Gesetzgeber keine gesetzlichen Vorgaben zur Be- messung des Schadensersatzes statt der Leistung gemacht hat, korrespondiert dabei mit der auch ansonsten hinsichtlich der Schadensbemessung geübten - angesichts der Vielgestaltigkeit der Rechtsverhältnisse nachvollziehbaren - ge- setzgeberischen Zurückhaltung (vgl. zum Beispiel zur Sachschadensabrechnung BT-Drucks. 14/7752 vom 7. Dezember 2001, S. 13 f., wonach der Gesetzgeber die Gefahr der Überkompensation bei Abrechnung auf Basis fiktiver Kosten aus- drücklich erwogen hat, es jedoch der Rechtsprechung überlassen wollte, das Schadensrecht zu konkretisieren und weiterzuentwickeln). e) Schließlich ist für das Werkvertragsrecht auch nicht ersichtlich, dass durch die Änderung der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats für den Unter- nehmer Anreize geschaffen worden sind, die Nacherfüllung nicht vorzunehmen. Vielmehr steht umgekehrt zu erwarten, dass die Durchführung der Mängelbesei- tigung hierdurch wieder in den Vordergrund rückt und dadurch dem Anliegen des Gesetzgebers, die Nacherfüllung zu stärken, gerade Rechnung getragen wird. Da der Besteller berechtigt ist, den geschuldeten Erfolg bei ausgebliebener 35 36 37 - 21 - Nacherfüllung selbst herbeizuführen und in diesem Fall auch den Minderwert er- heblich übersteigende Mängelbeseitigungskosten ersetzt verlangen kann, be- steht für den vertragsuntreuen Unternehmer - entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats - kein Anreiz zur Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs. Dieser Anreiz besteht insbesondere deshalb nicht, weil aufgrund der werkver- traglichen Risikoverteilung eine Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB und damit auch im Rahmen des Schadensersatzes eine Unverhältnismäßigkeit in Bezug auf die Mängelbeseitigungskosten nur in seltenen Fällen in Betracht kommt (vgl. hierzu zum Beispiel BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11 Rn. 11 f. m.w.N., BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 137/04, BauR 2006, 382, juris Rn. 20 = NZBau 2006, 177). Dies führt indes auf der anderen Seite dazu, dass eine Abrechnung auf der Basis fiktiver Mängelbeseitigungskosten, ohne dass eine Selbstvornahme erfolgt, zu einer erheblichen Überkompensation des Be- stellers und damit zu nicht mehr tragbaren Ergebnissen führen kann. Hingegen lässt sich nicht etwa einwenden, der Unternehmer sei insoweit nicht schutzwür- dig, da er eine doppelte Pflichtverletzung - in Form der Nichterfüllung des Erfül- lungs- und des Nacherfüllungsanspruchs - begangen habe. Denn dieser Um- stand ist lediglich Voraussetzung für die Schadensersatzpflicht, bestimmt aber nicht die Höhe des auszugleichenden Schadens. Die Schadensersatzpflicht hat im deutschen Recht keinen Strafcharakter, sondern soll nur einen tatsächlich be- stehenden Schaden ausgleichen. 2. Die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats ist - jedenfalls im Werkvertragsrecht - erforderlich geworden, um eine hieraus resul- tierende Fehlentwicklung zu beenden. a) Das Leistungsinteresse des Bestellers, der den Erfolg nicht im Wege der Selbstvornahme herbeiführt, wird durch die Mängelbeseitigungskosten nicht 38 39 - 22 - - auch nicht für den Regelfall - zutreffend abgebildet, so dass eine Schadensbe- messung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht nicht ge- rechtfertigt ist. Diese Form der Schadensbemessung hat vielmehr nach den lang- jährigen Erfahrungen des VII. Zivilsenats in zahlreichen Fällen zu einer erhebli- chen Überkompensation des Bestellers geführt. Die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bei Mängeln, mit denen der Besteller "leben kann", deren Beseitigung aber hohe Kosten verursachen würde, ist zunehmend als lukrative Geldquelle genutzt worden (vgl. dazu auch Voit, NJW 2018, 2166, der von der "dritten Säule" zur Finanzierung eines Bauvorhabens spricht). Insbe- sondere im Baurecht hat es im Laufe der Zeit eine dahingehende Fehlentwick- lung gegeben, die eine Änderung dieser Rechtsprechung geboten erschienen ließ. b) Bei den Gründen für die Änderung der Rechtsprechung handelt es sich entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats keineswegs um eine "in erster Linie rechtspolitische Erwägung". Das Bereicherungsverbot ist vielmehr ein gefestigter schadensrechtlicher Grundsatz (vgl. zum Beispiel BGH, Urteil vom 18. Juni 2020 - I ZR 93/19 Rn. 26, GRUR 2020, 990; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 65, NJW 2020, 1962; Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12 Rn. 20, BauR 2014, 1938), der in der Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielfach von Bedeutung gewesen ist. Auch im Zusammenhang mit der Schadens- bemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten ist der Grundsatz des Be- reicherungsverbots bereits herangezogen worden. So hat der VII. Zivilsenat die Verneinung eines Anspruchs auf Ersatz der bei einer Mängelbeseitigung voraus- sichtlich anfallenden Umsatzsteuer hierauf gestützt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2015 - VII ZR 270/14 Rn. 5, BauR 2015, 1321 = NZBau 2015, 419; Ur- teil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09 Rn. 14, BGHZ 186, 330). Auch im Rahmen der werkvertraglichen Leistungskette (vgl. dazu unter III.2.c) bb)) hat der Grund- satz des Bereicherungsverbots dazu geführt, dass in Einzelfällen die Ersatzfä- higkeit voraussichtlicher Mängelbeseitigungskosten verneint wurde (vgl. BGH, 40 - 23 - Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11 Rn. 22 ff., BGHZ 198, 150; Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 Rn. 18 ff., BGHZ 173, 83; Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 Rn. 15 ff., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580), was indes die Fälle der Überkompensation nur unzureichend erfasste. c) Die der Änderung der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zur Scha- densbemessung zugrunde liegende Wertung soll im Folgenden exemplarisch er- läutert werden. aa) Hierzu soll im Ausgangspunkt der folgende, der Gerichtspraxis ent- lehnte Beispielsfall dienen: Der Besteller hat den Unternehmer beauftragt, den Boden im Erd- geschoss seines Einfamilienhauses mit weißen Natursteinplatten zu fliesen. Der vereinbarte Preis beträgt 40.000 €. Tatsächlich wer- den hellgraue Natursteinplatten verlegt. Der Austausch würde etwa 60.000 € netto kosten, da die Einbauküche wieder abgebaut, die Möbel ausgelagert, die verlegten Platten entfernt, die neuen Platten verlegt und die Familie vorübergehend in einem Hotel unterge- bracht werden muss. Der Unternehmer hat die Nacherfüllung nicht innerhalb der gesetzten Frist durchgeführt. Im Beispielsfall kann der Besteller gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB Nach- erfüllung und bei Ausbleiben der Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB Vorschuss oder Kostenerstattung verlangen. Die Geltendmachung dieser Rechte ist auch bei Mängelbeseitigungskosten, die die Vergütung erheblich übersteigen, nicht unverhältnismäßig. Denn der Unternehmer unterliegt der werkvertraglichen Erfolgshaftung. Er hat einen bestimmten Farbton versprochen und der Farbton der verlegten Natursteinplatten weicht hiervon ab, so dass der Besteller nicht da- rauf verwiesen werden kann, dies hinzunehmen. Entscheidet sich der Besteller indes, die hellgrauen Natursteinplatten zu behalten, kann er nach der bisherigen Rechtsprechung die gesamten - tatsäch- lich nicht anfallenden - Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 60.000 € netto 41 42 43 44 - 24 - geltend machen. Er muss daher im wirtschaftlichen Ergebnis für die Verlegung der Natursteinplatten die vereinbarte Vergütung in Höhe von 40.000 € nicht be- zahlen, erhält neue Natursteinplatten, wenn auch nicht in der gewünschten Farbe, und bekommt zusätzlich noch einen Betrag in Höhe von 20.000 €. Das ist nach der Wertung des VII. Zivilsenats kein angemessener Scha- densausgleich für das mangelhafte Werk, sondern eine gegen das Bereiche- rungsverbot verstoßende Überkompensation. Im Werkvertragsrecht stellt sich - anders als möglicherweise im Kauf- recht - diese Problematik nicht etwa nur in Einzelfällen, sondern regelmäßig, da die Vereinbarung einer individuellen Beschaffenheit des herzustellenden Werks werkvertragstypisch ist. Das Werk ist bei Abschluss des Vertrags noch nicht vor- handen, sondern besteht nur in einer Vorstellung, die sich auf funktionale, technische und gestalterische Anforderungen beziehen kann, und die im Vertrag entsprechend beschrieben werden müssen. Damit ist das gesamte Spektrum der Abweichungen von vereinbarten individuellen Beschaffenheitsmerkmalen betrof- fen, mit denen der Besteller "leben kann" und die er deshalb nicht im Wege einer aufwendigen Selbstvornahme beseitigt. Hierfür gibt es zahlreiche Beispiele aus der Praxis, etwa die Verlegung einer Fußbodenheizung, die die vereinbarte Heiz- leistung knapp verfehlte, der Einbau von Türen in ein Hotel, die die vereinbarte Länge unterschritten, so dass ein geringer Spalt zwischen Tür und Boden ver- blieb, die Herstellung einer Zufahrt zur Tiefgarage mit einem geringeren Kurven- radius als vereinbart, die Einbringung von Mutterboden, die nicht in der verein- barten Schichtdicke erfolgte, die Verlegung von Straßenbahnschienen, die nicht in der zur Geräuschminimierung vereinbarten Tiefe eingebracht wurden, die Er- richtung eines Einfamilienhauses, das nicht in der Weise in den Hang gebaut wurde, dass der gewünschte Blick erzielt wurde (vgl. zu einem weiteren Beispiel aus der Praxis, bei dem das Wärmedämmverbundsystem nicht die vereinbarte Dämmwirkung erzielte, Rodemann, ZfBR 2018, 320). Auch Verstöße gegen die 45 46 - 25 - allgemein anerkannten Regeln der Technik, die bei einem Werkvertrag üblicher- weise Vertragsinhalt sind, führen nicht stets zu Beeinträchtigungen, die den Be- steller zur Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme veranlassen. In diesen Konstellationen liegen jeweils Mängel vor, die den Besteller nach erfolgloser Fristsetzung grundsätzlich zur Selbstvornahme berechtigen mit der Folge eines Anspruchs auf Ersatz der hierfür aufgewendeten erforderlichen Kosten. Bei unterbleibender Selbstvornahme rechtfertigen sie jedoch - aus Gründen der damit verbundenen, im Eingangsbeispiel näher erläuterten Über- kompensation - aus Sicht des VII. Zivilsenats keinen Schadensersatz in Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten. Dies gilt umso mehr, als die Sanierung von Mängeln im Werkvertragsrecht häufig Eingriffe in andere Gewerke erfordert, was regelmäßig besonders hohe Mängelbeseitigungskosten verursacht. So be- schränkt sich die Mängelbeseitigung in dem oben genannten Beispiel der man- gelhaften Fußbodenheizung nicht auf ihren Austausch, vielmehr ist es darüber hinaus erforderlich, den Fußboden zu zerstören, um an die Fußbodenheizung zu gelangen, und ihn nach Abschluss der Arbeiten wiederherzustellen. Gerade in derartigen Fällen kann die Annahme eines Schadensersatzanspruchs in Höhe nicht aufgewendeter, fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu einer Überkompen- sation in erheblichem Umfang führen. bb) Ein weiterer zentraler Bereich, in dem es vor der Änderung der Recht- sprechung des VII. Zivilsenats in erheblichem Umfang zu einer Überkompensa- tion des Bestellers gekommen ist, betrifft die Mängelhaftung im Rahmen der im Bauvertragsrecht in nahezu jedem mittleren und größeren Bauvorhaben üblichen Leistungskette. Zur Erläuterung soll folgender Beispielsfall (in Anlehnung an Rodemann, ZfBR 2018, 320) dienen: 47 48 49 - 26 - Der Besteller hat einen (General-)Unternehmer mit der Sanierung eines Hotels und dieser einen Nachunternehmer mit den Dämm- arbeiten beauftragt. Das ausgeführte Wärmedämmverbundsystem erreicht nicht die in den jeweiligen Verträgen vereinbarte Dämm- wirkung. Die vom Besteller dem Unternehmer gesetzte Frist zur Nacherfüllung und die vom Unternehmer dem Nachunternehmer gesetzte Frist zur Nacherfüllung sind jeweils erfolglos verstrichen. Der Unternehmer rechnet gegenüber dem Nachunternehmer den Schadensersatz fiktiv in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseiti- gungskosten ab. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats kann der Anspruch des Unternehmers gegen den Nachunternehmer auf Ersatz des in dieser Weise bemessenen Schadens im Ausgangspunkt nicht verneint werden. Allerdings hat der VII. Zivilsenat seinerzeit diesen Anspruch - ausnahms- weise - für den Fall verneint, dass die Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer im Laufe des Prozesses des Unternehmers gegen den Nach- unternehmer verjährt waren. Ausschlaggebend hierfür war, dass sich wirtschaft- lich gesehen bei dem Unternehmer im Ergebnis keine finanzielle Einbuße infolge des Mangels verwirklicht, wenn er nicht mehr wegen des Mangels in Anspruch genommen werden kann, und damit letztlich der Gesichtspunkt der Überkompen- sation (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 Rn. 20 f., BGHZ 173, 83; Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 Rn. 18 f., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580; vgl. auch BGH, Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11 Rn. 22 f., BGHZ 198, 150). Sind die Ansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer im Zeitpunkt der Entscheidungsreife des vom Unternehmer gegen den Nachunternehmer ge- führten Rechtsstreits noch nicht verjährt, bot die bisherige Rechtsprechung da- gegen keine Grundlage für eine Versagung des in Höhe der fiktiven Mängelbe- seitigungskosten bemessenen Anspruchs. Ein unterschiedliches Ergebnis der Schadensersatzklage, je nachdem, ob im Zeitpunkt der Entscheidungsreife des 50 51 - 27 - Prozesses gegen den Nachunternehmer die Mängelansprüche des Bestellers bereits verjährt sind oder nicht, lässt sich indes nicht rechtfertigen. Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten in der werkvertraglichen Leistungskette ist danach für den VII. Zivilsenat mit einer von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung (normativer Scha- den) nicht mehr zu vereinbaren. Der Vermögensschaden des Unternehmers in der Leistungskette liegt bei wirtschaftlicher Betrachtung vielmehr darin, dass er seinerseits den Ansprüchen seines Bestellers ausgesetzt ist (so BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - VII ZR 266/14 Rn. 26, BGHZ 208, 372 zur Leistungskette bei Architekten- und Ingenieurverträgen). Der Weg einer Schadensbemessung, die dem Rechnung trägt und damit eine Überkompensation vermeidet, wird jedoch durch die Annahme einer generellen Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungs- kosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung verstellt. cc) Entsprechendes gilt für den nach Anzahl und wirtschaftlicher Bedeu- tung wesentlichen Komplex der Gerichtsprozesse betreffend Bauträgerverträge, die die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers ent- halten, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen (vgl. nunmehr § 650u BGB). Bei der Abwicklung dieser Verträge ist es auf der Grundlage der bisherigen Rechtspre- chung des VII. Zivilsenats vielfach dazu gekommen, dass der Bauträger gegen seine Nachunternehmer den Schadensersatz wegen mangelhafter Leistung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen hat, obwohl er seinerseits die Mängel weder beseitigt hat noch von den Erwerbern in gleicher Weise auf Zah- lung fiktiver Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen worden ist. Der vom Nachunternehmer an den Bauträger gezahlte Schadensersatz ist mithin häufig nicht den Erwerbern, die letztlich verbleibende Nachteile aufgrund der mangelhaften Leistung tragen, zugute gekommen. 52 53 - 28 - d) Die Änderung der Rechtsprechung zur Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht, die in den vorstehend beispielhaft ausgeführten - die Praxis des Werkvertragsrechts prägenden - Fall- konstellationen zu einer Überkompensation des Bestellers und insgesamt zu einer Fehlentwicklung in diesem Rechtsgebiet geführt hat, ist mit der Schuld- rechtsmodernisierung möglich geworden. Denn der Besteller ist - anders als im alten Schuldrecht - durch die Ausgestaltung der Mängelrechte in § 634 BGB, ins- besondere durch die Ausgestaltung des Vorschussanspruchs in § 634 Nr. 2, § 637 BGB, hinreichend vor einer ansonsten möglich erscheinenden Unterkom- pensation geschützt. Vor der Schuldrechtsmodernisierung waren der Erstattungsanspruch des Bestellers bei Selbstvornahme gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. und damit auch der hieraus von der Rechtsprechung entwickelte Vorschussanspruch an den Verzug des Unternehmers mit der Mängelbeseitigung geknüpft. Der Anspruch des Be- stellers auf Mängelbeseitigung - und damit auch ein Verzug des Unternehmers mit der Mängelbeseitigung - endete indes nach Ablauf einer hierfür mit Ableh- nungsandrohung gesetzten Frist, § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1975 - VII ZR 222/73, NJW 1976, 143, juris Rn. 8). Damit konnte ab diesem Zeitpunkt nur noch Schadensersatz wegen Nichterfül- lung gemäß § 635 BGB a.F. und nicht mehr Vorschuss geltend gemacht werden, so dass mangels Vorschussanspruchs eine Schutzlücke für den Besteller be- stand, die durch die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungs- kosten ausgeglichen wurde. Nach der Neugestaltung der Mängelrechte in § 634 BGB, insbesondere des Vorschuss- und Erstattungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB, ist indes eine solche Verknüpfung des Vorschussanspruchs mit einem bestehenden Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruch nicht mehr gegeben. Diese Ansprüche entstehen vielmehr mit Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist und bleiben 54 55 56 - 29 - - wie der VII. Zivilsenat in Auslegung der § 637 BGB und § 281 Abs. 4 BGB ent- schieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 48 ff., BGHZ 218, 1) - auch nach einem Schadensersatzverlangen des Bestellers be- stehen. Eine Schutzlücke für den Besteller besteht damit nicht mehr. e) Entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats lässt sich eine generelle Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten jedenfalls im Werkvertragsrecht auch nicht mit einer einfacheren und damit praktikableren Er- mittlung dieser Kosten rechtfertigen. Zum einen sind die fiktiven Mängelbeseiti- gungskosten im Werkvertragsrecht keineswegs immer einfach zu ermitteln, viel- mehr steht - wie die Erfahrungen des VII. Zivilsenats zeigen - häufig bereits die Methode der (nicht durchgeführten) Sanierung im Streit. Zum anderen trägt die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats, wie bereits ausgeführt, diesem Umstand dadurch Rechnung, dass sie - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des V. Zivilsenats zum alten Schuldrecht - in geeigneten Fällen eine dahingehende Schätzung des mangelbedingten Wertunterschieds gemäß § 287 ZPO zulässt. Darüber hinaus vermag der Gesichtspunkt der Praktikabilität eine Überkompen- sation nicht zu rechtfertigen. 3. Ein Gleichlauf hinsichtlich der Schadensbemessung im Rahmen der Mängelhaftung des Werkvertrags- und des Kaufrechts ist angesichts der unter- schiedlichen gesetzlichen Ausgestaltung der Mängelrechte, insbesondere im Hinblick auf den Vorschussanspruch, aber auch im Hinblick auf das Nacherfül- lungsrecht, nicht geboten. Bereits aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Bemessung des Schadens, die stets eine von Treu und Glauben geprägte schadensrechtliche Wertung erfordert (normativer Schaden), nicht losgelöst von dem jeweiligen Ver- tragstyp und dessen Besonderheiten erfolgen kann. Dies zeigt sich auch in der sonstigen schadensrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die die Vielgestaltigkeit der jeweils zu beurteilenden Rechtsverhältnisse widerspiegelt. 57 58 59 - 30 - Für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung gilt nichts anderes. Das Ge- setz gibt - entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats - einen solchen Gleichlauf ebenfalls nicht vor. a) Das Erfordernis einer einheitlichen Schadensbemessung kann insbe- sondere nicht damit begründet werden, dass Grundlage für den Schadensersatz- anspruch statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) bei mangelhafter Leistung des Verkäufers oder Unternehmers die allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281 BGB seien. §§ 280, 281 BGB regeln nur den Haftungsgrundtatbestand eines Scha- densersatzanspruchs statt der Leistung. Diesen Vorschriften lassen sich - wie bereits unter III.1. näher ausgeführt - nur bestimmte Voraussetzungen für diesen Anspruch, nicht jedoch Vorgaben dazu entnehmen, wie der Schadensersatz statt der Leistung zu bemessen ist. Bei mangelhafter Leistung sind §§ 280, 281 BGB nicht unmittelbar, sondern nur jeweils in Verbindung mit § 437 Nr. 3 BGB oder § 634 Nr. 4 BGB anwendbar. § 634 BGB ist dabei keine bloße Verweisungsnorm auf andere Vorschriften, sondern enthält ein Gesamtkonzept der dem Besteller zur Verfügung stehenden Mängelrechte. Demgemäß kann der Schadensersatz- anspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB auch nicht los- gelöst von der Regelung der werkvertraglichen Mängelrechte beurteilt werden, sondern ist darin eingebunden. Damit ist dieser Anspruch im Ausgangspunkt im besonderen Schuldrecht angesiedelt, das den Haftungsgrundtatbestand ausfüllt und ergänzt. Entsprechend können auch die in §§ 280, 281 BGB nicht geregelten Rechtsfolgen betreffend die Schadensbemessung unter Berücksichtigung des besonderen Schuldrechts ausgefüllt werden. b) Das Regelungskonzept der werkvertraglichen Mängelrechte im beson- deren Schuldrecht weicht in zentralen Punkten von demjenigen des Kaufrechts ab. Ein Gleichlauf ist daher nicht geboten. 60 61 62 - 31 - aa) Ein wesentlicher Unterschied liegt bereits in der Regelung der Nach- erfüllung, deren Nichterfüllung Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung ist und auf die der V. Zivilsenat die von ihm favorisierte Scha- densbemessung stützen will (dazu bereits unter III.1.). Bei dem in § 634 Nr. 1, § 635 BGB geregelten Nacherfüllungsanspruch handelt es sich - wie oben bereits ausgeführt (vgl. III.1.b) cc)) - inhaltlich lediglich um die Fortsetzung des (nicht vollständig erfüllten) vertraglichen Erfüllungsan- spruchs. Für ihn gilt daher im Grundsatz - wie für den Erfüllungsanspruch - die werkvertragstypische Erfolgshaftung, nach der der Unternehmer das Erfüllungs- risiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand trägt. Die Regelung zur Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung in § 635 Abs. 3 BGB ist vor dem Hintergrund dieser Risikoverteilung restriktiv aus- zulegen. Eine Begrenzung des Nacherfüllungsanspruchs wegen Unverhältnis- mäßigkeit kommt danach nur in Betracht, wenn ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Leistung gegeben ist, während die Nacher- füllung einen ganz erheblichen Kostenaufwand verursachen würde. Ein objektiv geringes Interesse des Bestellers ist angesichts des Erfolgsversprechens des Unternehmers indes nur in Ausnahmefällen - etwa bei kleineren, insbesondere optischen Mängeln - anzunehmen (st. Rspr.; vgl. zum Beispiel BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11 Rn. 11 f. m.w.N., BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 137/04, BauR 2006, 382, juris Rn. 20 = NZBau 2006, 177). Demgegenüber gelten im Kaufrecht andere Maßstäbe für die Prüfung der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung. Der Gesetzgeber hat in § 439 Abs. 4 Satz 2 BGB den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels als Prüfungsmaßstab hervorgehoben. Nach der Rechtsprechung des V. Zivilsenats kann deshalb als erster Anhaltspunkt davon ausgegangen werden, dass die Kosten der Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, wenn 63 64 65 - 32 - sie entweder den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200 % des mangelbedingten Minderwerts übersteigen (BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12 Rn. 42 ff., BGHZ 200, 350). Ferner hat der Gesetz- geber in § 439 Abs. 4 Satz 2 und 3 BGB aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Beschränkung der dem Käufer gemäß § 439 Abs. 1 BGB zustehenden Wahlmöglichkeiten zur Art der Nacherfüllung geregelt. Beide Regelungen führen dazu, dass auch hinsichtlich des darauf aufbauenden Schadensersatzanspruchs statt der Leistung Überkompensationen eingeschränkt werden können. § 635 Abs. 3 BGB benennt dagegen für das Werkvertragsrecht - zu Recht - keine vergleichbaren, für eine Begrenzung der Nacherfüllung heran- zuziehenden Umstände. Dies ist auch nicht möglich. So besteht im Werkvertrags- recht regelmäßig keine Möglichkeit, kostengünstiger ein neues Werk herzustel- len, als den Mangel zu beseitigen. Auch eignen sich der Wert des mangelfreien Werks oder der mangelbedingte Minderwert des Werks angesichts der Vielge- staltigkeit der Gewerke und des Umstands, dass diese regelmäßig an Sachen des Bestellers erbracht werden und sich dort auswirken, schon im Ansatz nicht, um eine dem Kaufrecht vergleichbare Faustregel aufzustellen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 71, BGHZ 218, 1). Dies führt dazu, dass der Besteller - der werkvertraglichen Risikoverteilung entsprechend - auch bei Män- gelbeseitigungskosten, die den Werklohn erheblich übersteigen, Nacherfüllung verlangen kann und damit auch im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB auf der Grundlage einer Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten diese unabhängig davon, ob er die Mängelbeseitigung durchführen lässt oder nicht, abrechnen könnte. Aus diesem Grund ist es im Werkvertragsrecht auch nicht in einer dem Kaufrecht vergleichbaren Weise möglich, die Auswüchse einer Schadensbemes- sung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu begrenzen, ohne gleichzeitig das im Werkvertragsrecht zentrale Nacherfüllungsrecht des Bestellers und damit die Erfolgshaftung des Unternehmers deutlich zu entwerten. 66 - 33 - bb) Ein weiterer wesentlicher Unterschied liegt darin, dass das sich aus § 634 BGB ergebende Konzept der werkvertraglichen Mängelrechte - anders als das Konzept der kaufvertraglichen Mängelrechte - zugunsten des Bestellers ein Selbstvornahmerecht und hierfür einen Vorschussanspruch vorsieht, § 634 Nr. 2, § 637 BGB. Dieser Anspruch schützt den Besteller, der die Mängelbeseitigung durchführen lassen will, umfassend vor der Notwendigkeit einer Vorfinanzierung. Das Regelungskonzept des § 634 BGB unterscheidet insoweit danach, ob der Besteller - nach unterbliebener Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist - den Mangel beseitigen lassen will oder nicht. Im erstgenannten Fall kann er den Mangel selbst beseitigen lassen und hierfür Vorschuss und Kostenerstattung ver- langen. Im letztgenannten Fall kann er die Minderung oder den Rücktritt erklären. Darüber hinaus steht ihm ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung zu. Soweit sich die am Leistungsinteresse orientierte Bemessung des Vermö- gensschadens danach unterscheidet, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen lässt oder nicht (dazu näher unter III.1.), ist dies in § 634 BGB ange- legt. Denn es ist nicht erkennbar, weshalb der Gesetzgeber das Selbstvornah- merecht nebst Vorschuss- und Kostenerstattungsanspruch im Werkvertragsrecht geregelt hat, wenn die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung auch stets ohne Mängelbeseitigung - fiktiv - im Wege des Schadensersatzes verlangt werden könnten. Soweit argumentiert wird, Vorschuss und Kostenerstattung könnten - anders als Schadensersatz - auch ohne Verschulden des Unterneh- mers verlangt werden, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs das Unterbleiben der verschuldensunabhän- gig geschuldeten Nacherfüllung stets zu einem den Schadensersatzanspruch rechtfertigenden Verschulden führt (vgl. zum Kaufrecht BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14 Rn. 12 m.w.N., NJW 2015, 2244; dem folgend BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 Rn. 41, BGHZ 213, 349). 67 68 - 34 - c) Auch der V. Zivilsenat begründet - wie bereits ausgeführt (vgl. III.1.b)) - die von ihm favorisierte Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungs- kosten letztlich selbst nicht mit den allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281 BGB, sondern mit den sich aus den Regelungen der kaufvertraglichen Mängel- rechte gemäß § 437 BGB ergebenden Erfordernissen. So wird als ein zentrales Argument für ein Festhalten an einer solchen Schadensbemessung angeführt, dem Käufer sei die Vorfinanzierung einer Mängelbeseitigung nicht zuzumuten. Dieses Argument mag - die Beurteilung steht dem VII. Zivilsenat nicht zu - im Kaufrecht seine Berechtigung haben. Im Werkvertragsrecht verfängt es indes im Hinblick auf den gesetzlichen Vorschussanspruch von vornherein nicht und ver- mag deshalb eine übereinstimmende Schadensbemessung in der vom V. Zivil- senat bevorzugten Weise mit Rücksicht auf die damit verbundene - sich im Werk- vertragsrecht in besonderer Weise stellende - Problematik der Überkompensa- tion nicht zu rechtfertigen. d) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich weiter, dass der Ge- setzgeber das Kauf- und Werkvertragsrecht nur in Teilbereichen angeglichen, jedoch gerade die Mängelrechte unterschiedlich ausgestaltet hat, insbesondere in Bezug auf den Vorschussanspruch, auf den - worauf der V. Zivilsenat an an- derer Stelle hinweist - im Kaufrecht verzichtet worden ist (abgesehen von der seit dem 1. Januar 2018 für den Verbrauchsgüterkauf geltenden Spezialregelung in § 475 Abs. 6 BGB). Es ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen diese Unterschiede bei einer auf normativen Wertungen beruhenden Schadensbemessung keine Rolle spielen und eine Handhabung nach den Bedürfnissen des jeweiligen Vertrags- typs nicht ermöglichen sollten. 69 70 71 - 35 - e) Ein solcher Grund folgt erst recht nicht aus einer als wünschenswert angesehenen "Kohärenz" mit dem Deliktsrecht, das - wie der V. Zivilsenat an an- derer Stelle zu Recht ausführt - anderen Vorschriften folgt und ein anderes Inte- resse abdeckt. Auch die erstrebte Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten zwi- schen Mangel- und Mangelfolgeschäden kann einen Gleichlauf in der Schadens- bemessung nicht rechtfertigen. Zum einen ist die Abgrenzung von Mangel- und Mangelfolgeschäden nach wie vor im Gesetz selbst angelegt, da der Schadens- ersatz insoweit bereits unterschiedlichen Voraussetzungen folgt (vgl. hierzu zum Beispiel BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 - VII ZR 63/18 Rn. 18, zur Veröffentli- chung in BGHZ 224, 271 bestimmt). Zum anderen ist nicht erkennbar, dass sämt- liche Folgeschäden oder sonstige nach § 280 BGB zu ersetzende Schäden, etwa aufgrund von Nebenpflichtverletzungen, nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs stets fiktiv bemessen werden könnten. So hat beispielsweise der VIII. Zivilsenat für das Mietrecht entschieden, dass eine Schadensbemessung nach fiktiven Kosten für den nicht durchgeführten Austausch einer Schließanlage bei Verlust des Schlüssels nach § 280 Abs. 1, § 535 Abs. 1, § 546 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 5. März 2014 - VIII ZR 205/13 Rn. 11 ff., NJW 2014, 1653). IV. Die zweite Frage im Anfragebeschluss des V. Zivilsenats ist dahin zu be- antworten, dass der VII. Zivilsenat an seiner Auffassung festhält, wonach sich der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk realisiert haben, auf Vorfinanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags" richten kann. 72 73 74 - 36 - Mit Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17 Rn. 67, BGHZ 218, 1) hat der VII. Zivilsenat - anders als die Fragestellung im Anfragebeschluss des V. Zivilsenats impliziert - weder allgemein für das Schadensrecht noch für das allgemeine Leistungsstörungsrecht entschieden, dass der im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs geltend gemachte Schaden als abrechenbarer Vor- schuss verlangt werden kann. Der VII. Zivilsenat hat vielmehr ausschließlich für den Architekten- und Ingenieurvertrag aus den für diesen Vertrag geltenden Mängelrechten gemäß § 634 BGB bzw. nunmehr §§ 650p, 650q Abs. 1, § 634 BGB und nur für Planungs- und Überwachungsfehler der Architekten und Ingenieure, die sich im Bauwerk realisiert haben, einen Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags hergeleitet. Der Architektenvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Architekt eine Planungs- oder Überwachungsleistung verspricht, die als Grundlage für die Er- richtung eines mangelfreien Bauwerks geeignet ist. Er verspricht dagegen nicht, dass das Bauwerk tatsächlich mangelfrei errichtet wird (näher hierzu zum Bei- spiel Berger in FBS, HOAI, 2. Aufl., vor §§ 650p B. I. Rn. 18; Fuchs in BeckOK Bauvertragsrecht, Stand: 31. Juli 2020, § 650p BGB Rn. 87 ff.). Ungeachtet des- sen ist die Leistung des Architekten in besonders engem Maße mit dem zu er- richtenden Bauwerk und der Bauleistung des Unternehmers verknüpft. Dies zeigt sich auch darin, dass eine mangelhafte Leistung des Architekten typischerweise zu einem mangelhaften Bauwerk führt. Da das Bauwerk von Anfang an mangel- haft ist, ist nicht das Integritätsinteresse des Bestellers betroffen, sondern es han- delt sich um eine Konstellation, die das Leistungsinteresse des Bestellers be- rührt. Diese Besonderheiten des Architektenvertrags haben dazu geführt, dass der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 1. Februar 1965 (GSZ 1/64, BGHZ 43, 227) entschieden hat, dass Unternehmer und Architekt zwar nicht bei der Erfüllung, aber bei Leistungsstörungen - also 75 76 - 37 - insbesondere bei der Mängelhaftung - Gesamtschuldner sind. Die aus der Man- gelhaftigkeit der Leistungen herrührenden Verpflichtungen des Architekten und des Unternehmers stehen sich nicht nur deshalb besonders nahe, weil sie durch eine enge Zweckgemeinschaft verbunden sind, die auf die plangerechte und mangelfreie Errichtung des Bauwerks gerichtet ist, es wohnt ihnen vielmehr dar- über hinaus eine besonders enge Verwandtschaft auch deshalb inne, weil ihre inhaltliche Verschiedenheit hart an der Grenze zur inhaltlichen Gleichheit (Iden- tität) liegt (BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, juris Rn. 17). Angesichts dieser engen Verwandtschaft bezüglich der aus der Mangel- haftigkeit der Leistungen herrührenden Verpflichtungen von Unternehmer und Ar- chitekt sowie des Umstands, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Mängelhaf- tung des Werkvertragsrechts einen Anspruch des Bestellers auf Vorfinanzierung für geboten erachtet, hat der VII. Zivilsenat den Rechtsgedanken des nicht direkt anwendbaren § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB für den Anspruch des Bestellers gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei im Bauwerk realisierten Planungs- und Über- wachungsmängeln herangezogen und ihm einen Anspruch auf Vorfinanzierung zuerkannt. Damit wird auch der gesamtschuldnerischen Haftung von Architekt und Unternehmer Rechnung getragen. Es ist nicht erkennbar, inwieweit hierdurch die vom V. Zivilsenat für das Kaufrecht für richtig gehaltene Rechtsprechung, nach der ein Schadensersatz- anspruch auf Vorfinanzierung im Rahmen des allgemeinen Leistungsstörungs- rechts abzulehnen ist, beeinträchtigt werden könnte. Denn weder gibt es eine dem Architektenvertrag vergleichbare Konstellation im Kaufrecht noch ist dort ein der Regelung in § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB vergleichbarer gesetzlicher Vor- schussanspruch geregelt, dessen Rechtsgedanke fruchtbar gemacht werden könnte. 77 78 - 38 - V. Der VII. Zivilsenat vermag eine Entscheidungserheblichkeit der gestellten Fragen für den beim V. Zivilsenat anhängigen Rechtsstreit nicht zu erkennen. 1. Zu Frage 1: Der VII. Zivilsenat - so das zutreffende Verständnis des V. Zivilsenats - sieht es als zulässig an, in geeigneten Fällen den Schaden in Höhe des mangel- bedingten Wertunterschieds anhand der Mängelbeseitigungskosten zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 30, BGHZ 218, 1 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07 Rn. 12, NJW 2008, 436). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Kläger machen Schadensersatz für einen nicht behobenen Feuchtig- keitsschaden im Schlafzimmer ihrer Eigentumswohnung geltend. Nach der zum alten Schuldrecht ergangenen Rechtsprechung des V. Zivilsenats konnte der Schaden in Höhe des mangelbedingten Wertunterschieds aus Gründen der Ver- einfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden, es sei denn diese Kosten überstiegen den Minderwert deutlich und spiegelten den Wertunterschied daher nicht mehr annähernd wider (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07 Rn. 11 f., NJW 2008, 436). Der VII. Zivilsenat hat mit der Änderung seiner Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungskosten diese Rechtsprechung für den Fall herangezogen, dass eine Selbstvornahme unterblieben und demgemäß Mängelbeseitigungs- kosten (noch) nicht aufgewendet worden sind (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 30, BGHZ 218, 1). Nach den Maßstäben dieser Rechtspre- chung können die für die Beseitigung des Feuchtigkeitsschadens voraussichtlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten, die die Instanzgerichte mit 7.972,68 € angesetzt haben, als Schadensersatz zugesprochen werden, da sie den Minder- wert der Eigentumswohnung zutreffend abbilden. Dem Anfragebeschluss vom 79 80 81 82 - 39 - 13. März 2020 kann nicht entnommen werden, dass der V. Zivilsenat dies anders beurteilt. Vielmehr wird in dem Beschluss ausgeführt, dass es grundsätzlich in Betracht käme, den mit der Feuchtigkeit einhergehenden Minderwert der Eigen- tumswohnung anhand der Mängelbeseitigungskosten zu bemessen und ihn auf diese Weise ohne Widerspruch zu der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats als ersatzfähig anzusehen. Hinsichtlich des auf Schadensersatz gerichteten Zahlungsantrags in Höhe von 7.972,68 € aufgrund des Feuchtigkeitsschadens würden daher beide Senate zum selben Ergebnis kommen. Der V. Zivilsenat möchte sein Ergebnis lediglich anders begründen, nämlich mit einer generellen Zulässigkeit einer Schadensbe- messung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten. Dies rechtfertigt indes die Vorlage gemäß § 132 Abs. 2 GVG nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2003 - XII ZB 2/03, BGHZ 154, 205, juris Rn. 60; Beschluss vom 15. Februar 2000 - XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185, juris Rn. 3). Soweit der V. Zivilsenat dem Feststellungsantrag der Kläger, mit dem diese die Ersatzpflicht für weitere Schäden feststellen lassen wollen, stattgeben möchte, liegt ebenfalls kein Widerspruch zur Rechtsprechung des VII. Zivilsenats vor. Auch nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats kann eine Leistungs- klage auf Schadensersatz mit einem Feststellungsantrag verbunden werden. Dies gilt auch für den Fall der Zuerkennung von Schadensersatz in Höhe des mangelbedingten Wertunterschieds, die nicht zur Folge hat, dass die Kläger mit einer späteren Nachforderung grundsätzlich ausgeschlossen wären (vgl. auch zur Möglichkeit einer späteren Reparatur im Sachschadensrecht BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, juris Rn. 16 ff.). 2. Zu Frage 2: Zur Entscheidungserheblichkeit dieser Frage hat der V. Zivilsenat nichts ausgeführt; eine Entscheidungserheblichkeit ist auch nicht erkennbar. Denn die 83 84 85 86 - 40 - Kläger machen gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch auf Vorfi- nanzierung in Form eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gel- tend, den der V. Zivilsenat abweisen möchte. Im Übrigen hat der VII. Zivilsenat - wie unter IV. ausgeführt - einen solchen Anspruch keineswegs allgemein im Schadensrecht oder im allgemeinen Leis- tungsstörungsrecht für zulässig gehalten und eingeführt. Er hat diesen Anspruch vielmehr auf eine ganz bestimmte Konstellation beschränkt, nämlich auf Planungs- und Überwachungsfehler der Architekten und Ingenieure, die sich im Bauwerk bereits realisiert haben, und dies im Einzelnen begründet. Pamp Kartzke Jurgeleit Sacher Brenneisen Vorinstanzen: LG Krefeld, Entscheidung vom 29.11.2017 - 2 O 143/17 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.01.2019 - I-24 U 202/17 - 87