V ZR 33/19

Kaufrechtlicher Schadensersatz statt der Leistung: Fiktive Mängelbeseitigungskosten als Bemessungsgrundlage • Eine Verpflichtung des Verkäufers zur Schadensbeseitigung kann im notariellen Kaufvertrag nach kaufrechtlicher Sachmängelhaftung ausgestaltet sein, auch wenn Sachmängelhaftung vertraglich sonst ausgeschlossen ist. • Bei kaufrechtlicher Haftung kann der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) nach den voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemessen werden, ohne dass die Beseitigung bereits tatsächlich durchgeführt sein muss. • Umsatzsteuer ist nur insoweit zu ersetzen, wie sie tatsächlich angefallen ist. • Die Rechtsprechungsänderung im Werkvertragsrecht (VII. ZR) zur Begrenzung des kleinen Schadensersatzes auf bereits aufgewandte Mängelbeseitigungskosten lässt sich nicht ohne Weiteres auf das Kaufrecht übertragen. Die Kläger kauften 2014 eine Eigentumswohnung vom Beklagten mit vertraglichem Haftungsausschluss für Sachmängel; im Vertrag verpflichtete sich der Verkäufer jedoch, bei erneutem Auftreten von Feuchtigkeit an der Schlafzimmerwand bis 31.12.2015 die Beseitigung auf eigene Kosten vorzunehmen. Ende 2014 trat Feuchtigkeit im Schlafzimmer auf; die Kläger setzten dem Beklagten erfolglos Fristen zur Beseitigung. Die Wohnungseigentümer ermächtigten die Kläger zur Beseitigung auch bei Betroffenheit von Gemeinschaftseigentum. Die Kläger klagten auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten und Feststellung weiterer Ersatzpflichten. Landgericht und Oberlandesgericht verurteilten den Beklagten in Teilen; der Beklagte machte gegen die Entscheidung Revision geltend. • Der Berufungsgerichtsauslegung zufolge begründet Nr. III.1 Abs. 5 des notariellen Vertrags eine kaufrechtliche Sachmängelhaftung des Verkäufers, nicht eine werkvertragliche Herstellungspflicht; der Haftungsausschluss greift nicht ein. • Aufgrund fruchtloser Fristsetzung sind die Voraussetzungen für Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB gegeben; dieser Anspruch kann nach der gefestigten Rechtsprechung anhand der voraussichtlich erforderlichen (fiktiven) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden, auch wenn die Arbeiten noch nicht ausgeführt sind. • Die frühere Rechtsprechung des VII. Zivilsenats, die im Werkvertragsrecht die Bemessung auf bereits aufgewandte Kosten beschränkt, stellt eine spezifisch werkvertragliche Dogmatik dar und ist auf das Kaufrecht nicht übertragbar; ein Abweichen von der bisherigen kaufrechtlichen Linie ist nicht geboten. • Die Umsatzsteuer ist nur zu ersetzen, wenn sie tatsächlich angefallen ist; der Gedanke des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ist hier übertragbar. • Soweit Gemeinschaftseigentum betroffen ist, beschränkt sich der Ersatz auf den nach Miteigentumsanteil der Kläger anteiligen Betrag. • Eine Vorlage an den Großen Senat war nicht erforderlich; die angefochtene Festsetzung der Anspruchshöhe und Nebenforderungen hält der rechtlichen Überprüfung stand. Die Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen; der Beklagte bleibt zur Zahlung der festgestellten Mängelbeseitigungskosten in der vom Berufungsgericht ermittelten Höhe sowie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Die Entscheidung bestätigt, dass bei kaufrechtlicher Sachmängelhaftung der Schadensersatz statt der Leistung nach den voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemessen werden kann, auch wenn die Kosten noch nicht tatsächlich angefallen sind. Umsatzsteuer ist nur insoweit zu ersetzen, wie sie tatsächlich angefallen ist. Soweit Gemeinschaftseigentum betroffen ist, ist der Ersatz auf den anteiligen Miteigentumsanteil der Kläger beschränkt.